Sentencia Civil Nº 325/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 697/2014 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000697/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA
Autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000914/2013
SENTENCIA Nº 325/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso -
000914/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA, de los que conoce
en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Virgilio , habiendo intervenido en
la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Erundina Torregrosa
Grima y dirigida por el Letrado Sra. Juana Soriano Rubio, y como apelada Dulce , representada por el
Procurador Sr. Pascual Moxica Pruneda y dirigida por el Letrado Sr. Joaquín Ramón Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de Enero de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que DESESTIMANDO OMO DESESTIMO la demanda presentada por D. Virgilio , representado por el Procurador Sr. Lucas Tomás, contra Dª Dulce , representado por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, mantengo las Medidas Definitias acordadas en Sentencia de 8 de noviembre de 2006, en sede de pto. de Medidas Personales y Pensión de Alimentos 239/05, del antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de Orihuela. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes ..'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Virgilio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000697/2014, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de Julio de 2016.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia la pretensión deducida por la actora tendente a la modificación de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo de los litigantes desde 180€ a 100€.

Recurre el demandante alegando una indebida aplicación del art 775 de la LEC por una errónea valoración de prueba. Está acreditado que el actor ha pasado de tener unos ingresos en torno a los 700/800€ mensuales, a carecer en absoluto de ingresos. La pensión la paga con la ayuda de la madre de su pareja además de tener que alimentar a su nuevo hijo de 5 años. La modificación sustancial de las circunstancias es pues evidente y la sentencia lo reconoce. Que no es correcto en esa tesitura hacer una comparativa con la situación económica de la demandada, que no es cierto que sea precaria por que comparece con defensa y representación de su elección, recibe prestación de desempleo doc. 3 aportado en la vista, los documentos 5 a 10 no acreditan la situación de precariedad, simple solicitudes recientes, posteriores a la demanda.

Se opone la recurrida, el Juez a la hora de apreciar el cambio de circunstancias ex art. 775 LEC , ha de valorar toda la prueba también la de la demandada y la situación no solo del actor. Que es totalmente correcto comparar las situaciones económicas de ambos progenitores cuando están en juego los alimentos de un menor cuya madre depende de los servicios sociales municipales, Caritas y Cruz Roja, no pudiendo pretenderse una rebaja que no cubre el mínimo vital.



SEGUNDO .- Se extiende la sentencia de instancia sobre la interpretación jurisprudencial de los ars 91 y 90 del CC en tono a la modificación del las circunstancias precisas para la modificación de la medida.

EL art 90 de su actual redaccion hace referencia en orden a la modificacion de medidas a la existencia de nuevas necesidades de los hijos o cambio en las circunstancias de los conyuges, ni el art 91 ni el 775.1 LEC han sido modificados.

Ello exige partir de las circunstanias en que se encontraba el demandante en el año de la ruptura de la convivencia, 2005, y la existente al tiempo de presentar la demanda, mas allá no existe prueba.

Se alegan como modificaciones trascendentes la minoración de los ingresos del padre y el nacimiento de un hijo.

Respecto de la primera, queda acreditado y así lo reconoce la sentencia, que en 2005 el recurrente ingresaba unos 800 € al mes y en el momento actual está en paro y no percibe prestación por desempleo.

La afirmación de la recurrida de que trabaja sin estar dado de alta en autónomos, como mucho se trata de una hipótesis.

Habría de valorarse el nacimiento en 2008 de otro hijo, con quien asume idénticas obligaciones que con el habido en el matrimonio al que ha de pasar una pensión de 180€, sin embargo se ignora todo lo relativo a la capacidad económica de la madre del menor.

En este sentido la STS de 30/4/2013 dijo que 'En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil EDL 1889/1, 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'. Declarando 'declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.



TERCERO.- Dicho lo anterior no cabe duda de que también ha de valorarse la situación económica de la madre con quien convive el menor, pues condiciona el alcance de sus necesidades, en la medida en que estas pueden no estar cubiertas, art. 93 CC , con el riesgo de exclusión social que la Juez a quo considera que concurre. Por lo demás, sabido es que los alimentos se fijan teniendo en cuenta las posibilidades de quien los presta, pero también las necesidades de quien los recibe.

En este sentido ya la sentencia de 2005 atribuía a la madre, en auto de medidas, ingresos precarios.

Ninguno se acredita ahora. El doc. 3 no acredita más que la negativa a incorporarla a un programa de de renta activa de inserción, está inscrita en el Servef y en la agencia de colocación de Almoradí.

Junto a documentos, solicitudes de ayuda, que realmente pudieron gestionarse para su traída al proceso, existen otros que acreditan ayudas municipales económicas o del banco de alimentos y un certificado de Cruz Roja acreditando que es beneficiaria de alimentos solidarios desde noviembre de 2012.

En definitiva ciertamente no se acredita que el actor realice trabajos de albañilería, pero tiene junto a su pareja una propiedad cuya hipoteca atiende, así como, aunque sea parcialmente, la pensión alimenticia lo que supone algún ingreso, teniendo además una capacitación profesional que le ha permitido trabajar como autónomo, dándose de baja en 2013 ya muy adentrado el país en la crisis.

En esta tesitura fijaremos la pensión alimenticia en 150€, que esta Sala viene considerando como mínimo vital.



CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre costas, en razón de la materia Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio contra la sentencia de fecha 14 de Enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela , que revocamos y en su lugar acordamos reducir la pensión alimenticia a 150€ mensuales actualizables anualmente con arreglo al IPC. Sin costas y con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.