Sentencia Civil Nº 325/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 430/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 325/16

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado Mixto nº 3 de Lucena

Autos: Juicio ordinario nº 191/15

Rollo: 430

Año 2016

En Córdoba, a catorce de junio de dos mil dieciséis

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A., representado por el procurador Sr. Otero López y asistido de la letrada Sra. Colomés Less, siendo parte apelada FRANCO E HIJOS, S.L., representada por el procurador Sr. Montijano López y asistida del letrado Sr. Cerezo Moreno. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 28/1/16 cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por el Procurador Don Juan Manuel Montijano López, en representación de la entidad FRANCO E HIJOS, SL, contra BANCO SANTANDER, S.A., declarando la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos por los litigantes en fechas 04 de Octubre de 2006; 05 de Octubre de 2007; 30 de Enero de 2008; 30 de Octubre de 2008 y 18 de Marzo de 2009 y la consiguiente nulidad de las liquidaciones periódicas, cargos y abonos generados por el contrato, debiendo restituirse, recíprocamente, ambas partes, los pagos efectuados por cada una de ellas, en concreto, la entidad demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 132.170,77 euros, así como al pago del interés legal de todas las cantidades objeto de devolución desde la fecha de presentación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 13.6.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Este procedimiento se ha referido a la validez de hasta cinco contratos de permuta de tipos de interés de fechas de 4.10.2006, 5.10.2007, 30.1.2008, 30.10.2008 y 18.3.2009, de diversas clases, suscritos entre la entidad demandante y la demandada. La sentencia viene a estimar la demanda al entender , primero, que se ejercita acción de nulidad de los contratos referidos, ' por vicios del consentimiento y falta de la adecuada información de la demandada a la entidad actora al tiempo de suscribir aquél', y segundo, que estima la demanda al entender que ha mediado vicio en el consentimiento, con los efectos consiguiente, y así dice que ' estamos ante un caso de error invalidante, por ser esencial y excusable según dispone el artículo 1.266 del Código civil y la interpretación jurisprudencial del precepto, no constando acreditada la existencia de una información clara y precisa sobre el producto concertado' y después que ' la parte actora, no tuvo conocimiento suficiente a la hora de firmar el mencionado contrato y, por ello, debe declararse la nulidad del mencionado contrato'.

El recurso planteado por la parte demandada esgrime (i) la caducidad de la acción remitiéndose a la fecha de la primera liquidación negativa que concreta en abril de 2009, y a las cartas de octubre de 2009 y abril de 2010 (documentos n. 12 y 12 de la demanda, folios 202 y 2012); (ii) la existencia de la debida información por parte de la entidad demandada, excluyendo el error vicio que estima la sentencia; (iii) falta de infracción de normas imperativas que determinen la nulidad del contrato; y (iv) improcedencia de la petición de daños y perjuicios que se solicita en último término en la demanda.

SEGUNDO.- Para clarificar el ámbito de decisión de esta Sala y conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la sentencia de instancia ha venido a referirse a la segunda de las cuestiones planteadas en la demanda, anulabilidad de los contratos, no su nulidad absoluta, lo cual no es sino consecuencia de que la demanda ha girado en torno a la falta de información suministrada por la demandada para la firma de aquellos contratos, desconociendo sus características y riesgos, determinando la existencia de un error esencial y excusable que justifica su petición. Por lo tanto no vamos a entrar aquí a tratar el tema de si cabe hablar de nulidad -sin perjuicio de lo que después se dirá-, puesto que tácitamente desestimada en la sentencia de instancia, nada ha impugnado al efecto la parte demandante ni aun al dársele traslado del recurso de la parte contraria aun a los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo de 6.3.2014, recurso 40/2012 , so pena de poder rebasar esta Sala el ámbito de conocimiento y poder dar lugar a una reformatio in peius.

TERCERO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.- La sentencia utiliza el argumento para desestimar esta excepción (párrafo segundo del FJ 1º) de que se ejercita una acción de nulidad absoluta, y por lo tanto 'imprescriptible'. Podemos convenir con la sentencia de instancia, tal y como se deriva de las sentencias del Tribunal Supremo de 17.3.2013, recurso 2203/2014 y 19.2.2016, recurso 457/2012 , que los casos de nulidad absoluta no están sometidos a plazo de caducidad, refiriéndose la segunda al de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil que es el esgrimido por la parte demandada. Comprobamos que la parte recurrente insiste en su alegación de caducidad, pero nada dice sobre la pertinencia del argumento que se utiliza en la sentencia para rechazarla (caso de nulidad absoluta), pero resulta que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19.4.2016, recurso 1091/2015 , remitiéndose a la de 10.11.1994, la caducidad es ' apreciable de oficio en instancia', por lo que la falta de ataque en el recurso de la razón del rechazo, no excluye la posibilidad de poderlo apreciar, más aun cuando la parte insiste en su alegación.

Salvado ese obstáculo meramente formal, se ha de analizar si la sentencia realmente habla de nulidad absoluta o de anulabilidad, y al efecto también podemos decir que para que se pueda hablar de nulidad absoluta no hace falta solo la infracción de una norma imperativa, ello a propósito de las citas que se hacen de la LMV, normativa MiFID e incluso de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino que es preciso que la misma sea directa, así la sentencia del Tribunal Supremo 841/2011, de 14.11 , decía que '[l] a nulidad de pleno derecho, ipso iure, se produce cuando un acuerdo o actuación (como dice el artículo 40.3 de la ley de asociaciones, antes transcrito) va contra una norma imperativa o prohibitiva. No toda disconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva (así, sentencias de 20 de junio de 1996 , 22 de julio de 1997 , 9 de marzo de 2000 ', añadiendo que la 'anulabilidad se produce cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar (anular) y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación, con efecto ex tunc'. En este caso, lo que ha ocurrido es que se entiende que se entiende incumplido el deber de información impuesto por las dos primeras, sin que se haya entrado en el tema de la claridad y comprensión del clausulado a que se refiere al tercera, artículo 7, lo que no supone la contravención directa exigible, sino un defectuoso cumplimiento. A igual conclusión se ha de llegar a tenor del criterio que recoge la la sentencia del Tribunal Supremo de 1.2.2016, recurso 2412/2013 , conc ita de la 716/2015 de 15.12, recuerda que ' el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato', tesis ésta que no cuadra con lo que se derivaría de existir efectiva infracción directa de una norma imperativa, sin que exista norma que establezca la sanción de nulidad.

Abundando en lo anterior, para ver si aquí estamos ante un caso de nulidad absoluta en la que no cabe hablar de caducidad, o de anulabilidad, en que si cabe, y atendido que se habla en la sentencia como base de su decisión de error, nos hemos de remitir a la sentencia del Tribunal Supremo de de 2.2.2016 , distingue entre error vicio y error obstativo, afirmando con remisión a la la sentencia del 21 mayo 2007 que «siendo el error vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una cree ncia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable (que no pudo ser evitado mediante una diligencia media) lo contempla el artículo 1266 y lo califica el 1265 del Código civil como vicios del consentimiento que da lugar a la anulabilidad del contrato regulada en los artículos 1300 y siguientes», para después y con remisión a la de 22 diciembre 1999, recoge que «[e] l error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente ... artículo 1266 se refiere al error vicio y aquí nos hallamos ante un error obstativo; el ámbito de esta norma lo concreta el artículo 1300: sólo se aplica al contrato que reúne todos los elementos (consentimiento, objeto y causa), es decir, a aquél en que ha habido error en la voluntad ( error vicio) y no error en la declaración ( error obstativo), aquél provoca la anulabilidad (por el vicio), éste la inexistencia (por la falta de uno de los elementos)».

En el presente caso, es claro que estamos en un supuesto de anulabilidad, error vicio, no de nulidad, error obstativo, por lo que la sentencia no es congruente cuando habla de nulidad absoluta como antes hemos reflejado, y la base en error vicio, que sería intrascendente en principio, pero que aquí no lo es en cuanto que ese es el argumento que justifica el rechaza ad liminede la excepción de caducidad.

Aquí el consentimiento se ha prestado y se ha querido prestar, si bien afectado por ese déficit de información que tenía que haber suministrado la entidad demandada conforme estaba obligada tanto por las normas vigentes en cada momento, pues ese deber de información ya estaba presente en nuestra regulación antes de la trasposición de la normativa MiFID, como reiteradamente ha expuesto nuestra jurisprudencia, y que tenía como objetivo que el cliente, y ya antes de contratar, supiese las características del producto y los riesgos que el mismo representaba, sin que conste que tuviese conocimientos previos en base a los que ya conociera esos extremos, única hipótesis en la que ese incumplimiento del deber legal de información no tuviera el significado de falta de ese conocimiento cuando, como aquí ocurre, no se trata de un cliente con un perfil de inversor profesional, tratándose un simple minorista, por más que su administrador tuviese otras empresas y el volumen de negocio que tuviese, que permitiría hablar, para cuanto aquí interesa, de profesional pero en relación al objeto social de la entidad demandante, nada más, y sin que le sea exigible desarrollar labor de buscarse información por otra vía, ante el carácter legal que tiene el deber de información de la demandada, máxime cuando, como aquí ocurre, se trata de productos ofrecidos por ella a la demandante, lo que vendría a suponer un asesoramiento de inversión. Todo lo anterior se ha de predicar de todos los contratos de referencia puesto que se encuentran huérfanas de prueba adecuada las alegaciones que se hacen a propósito de que no se enteró de la firma de los dos últimos contratos, aunque se incide especialmente en el último, que fue en paralelo a un préstamo hipotecario. Decimos esto, por un lado, por cuanto que siendo la actora quien lo alega, y los contratos están firmados, y no se discute que llegaban las liquidaciones, se ha de entender que la firma fue consciente, corriendo de cargo de la actora la carga de la prueba de que esa firma no fue voluntaria, cosa que aquí no se ha producido; y por otro, por cuanto que quien apunta en la dirección indicada, el sr. Adriano -representante de la actora en esas fechas, ahora jubilado- y su esposa doña Marcelina , ambos socios partícipes de la empresa al ser una empresa familiar, el primero, firmante de los contratos, y la segunda, a quien se dirigía el director de la oficina, don Eloy , ofreciéndole el producto, ambos con un innegable interés en este asunto, sin perjuicio de que se podría contraponer lo dicho por ese testigo cuando habla de que recuerda que en la última operación que iba en paralelo a un préstamo hipotecario concedido, se celebró una multiconferencia, peculiaridad que le hace recordar ese caso.

Por otra parte, y aunque no sea objeto de discusión, también consideramos que se trataría de un supuesto de caducidad y no de prescripción, pues esta consideración se le ha dado al plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil que es el que se trae a colación, y así lo han venido a entender nuestra jurisprudencia, remitiéndonos a las sentencias del Tribunal Supremo de 12.1.2015, recurso 2290/2012 (citada por la parte recurrente ), 7.7.2015, recurso 1603/2013 , y 25.2.2016, recurso 2578/2013 .Precisamente esta última deja meridianamente claro que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Con ello solventa las dudas que pudiera suscitar la interpretación que la primera, 12.1.2015, hizo del artículo 1301 del Código Civil sobre los contratos de tracto sucesivo como el de permutas de tipos de interés, pese a que el texto de ese precepto hable de consumación, que en este tipo de contratos, no puede identificarse con la fecha de la firma sino cuando se producen todos sus efectos, que solo supondrá la perfección, no la consumación. Dudas que se han mostrado en las propias sentencias de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Córdoba, en los términos que indica tanto la parte apelante, como la apelada.

CUARTO.- TOMA DE CONOCIMIENTO POR LA ACTORA DE LAS CARACTERÍSTICAS Y RIESGOS DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS.- La parte recurrente sobre la base de que la demanda se ha presentado el 10.3.2015, se remite a la fecha de la primera liquidación negativa que situa en abril de 2009, pero no puede ser esa la referencia adecuada puesto que lo que realmente es relevante es que el cliente conozca las características y riesgos del productos, no cabe pensar que ese conocimiento se alcance con la llegada de una liquidación negativa, máxime cuando aquí ocurre, se trata de diversas operaciones, hasta cinco, desde 2006, que ya han tenido liquidaciones negativas con anterioridad, y que, según dijo la sra. Marcelina , pues su marido, el entonces representante, se limitaba a firmar, dijo que le decían que lo compensarían con las liquidaciones del contrato que seguidamente se suscribía, lo que en parte se cumplía, según sus propias manifestaciones, pues habla de que los 56.000 € del primero, quedaron unos 6000 sin cubrir. La sentencia del Tribunal Supremo de 8.4.2016, recurso 3264/2012, remitiéndose a la de Pleno 491/2015 de 15.9, señala que '[l] a información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente'. Ahora bien, este criterio se refiere al conocimiento que ha de tener el cliente a la hora de contratar al objeto de excluir el error vicio, pero aquí no estamos contratando, sino fijando el dies a quoa partir del cual pudo ejercitar la acción de anulabilidad que finalmente se estima en la sentencia apelada. En este sentido, el conocimiento sería el que corresponde al criterio de la actio nataque consagra el artículo 1969 del Código Civil que habla del día en que pudo ejercitarse la acción en cuestión. Y entendemos que esto no se puede imputar sin más a la fecha de la primera liquidación negativa, pues ello exigiría que el cliente hubiera ido a pedir explicaciones, y una vez dadas, tomara conocimiento del error en que incurrió al objeto de poder decidir lo que hacer, y esto último no consta en ese momento, ni puede presumirse sin más.

No obstante lo anterior, hemos de remitirnos a la carta dirigida al entonces director de la sucursal de la demandada de 15.10.2009 (documento n.12 de la demanda, folio 202), en el que habla de ' las muchas conversaciones que hemos mantenido' se queja de las operaciones que dice le han ' colocado' ' esos productos, que ahora con este revuelo y obligado a leer todo lo que antes se me ha vendido con la explicación tan simple como que Â?esto no te va a costar el dinero....Â?', para después hablar de lo que llevan pagado en lo que va de año (2009), pidiéndole ' para hacer mis previsiones y tomar Â?MEDIDASÂ?, me detalles cuanto ha sido el coste de mis PERMUTAS FINANCIERAS DE INTERES, desde que empezaron hasta la fecha, cuando es el vencimiento de las que tengo contratadas y como consecuencia el fin de la Â?SANGRIAÂ?, y lo más importante posibilidades de cancelación anticipada y coste de las mismas'. Da una idea de que ese desconocimiento en el que hasta entonces se había estado moviendo ya había desaparecido y de ahí esas previas conversaciones a que se alude. Pero es que, aun no constando respuesta a esta carta, lo cierto es que fue seguida de otra ya dirigida a la entidad demandada de fecha 19.5.2010 (documento n. 14, folio 212' se dice ' reiteramos a esa entidad nuestra absoluta disconformidad con las operaciones de permutas financieras suscritas con Vds.,que consideramos nulas de pleno derecho', no mostrándose dispuesto a ' Â?validarÂ?implícitamente las referidas operaciones, dando conformidad a cambio de cuenta alguno....' concluyendo manifestando su intención de ' acudir a los Tribunales, en el momento en que exista un cuerpo de doctrina uniforme en la materia, por entender que las reiteradametne aludidas operaciones suponen un manifiesto abuso de nuestra fe, y fueron suscritas en absoluto desconocimiento de su autentico(sic) contenido y consecuencias'.

A juicio de esta Sala, es en este momento cuando queda meridianamente claro que la entidad demandante conoce el error padecido, sino que ya está dispuesta a formular reclamación judicial por ello, signo más que evidente de que puede ejercitar la acción que es a lo que atiende el artículo 1969 del Código Civil antes citado. La inactividad durante más de cuatro años a partir de ese momento conduce a la estimación de la caducidad de la acción ejercitada, lo que conduce sin entrar en más consideraciones a la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia.

Independientemente de lo anterior, contamos con que de los cinco contratos a que se refiere la demanda, los tres primeros ( 4.10.2006, 5.10.2007 y 30.1.2008) tenían una determinada fecha de vencimiento (9.10.2010, 8.10.2009 y 4.2.2011), resultando que a la fecha de la presentación de la demanda, 10.3.2015, ya habían transcurrido los cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil , por lo que aun estando a la fecha de la consumación de estos contratos, considerandos como contratos independientes o como novación uno de otro -caso de los dos primeros-, aquella se presentó transcurrido el plazo de caducidad.

QUINTO.- Hace referencia la demanda también a una petición de daños y perjuicios por dolo incidental (FJ noveno, folio 33) y que da lugar al segundo pedimento subsidiario formulado precisamente en la misma cuantía que correspondería a las peticiones de nulidad que constituyen los dos primeros pedimentos (folio 35), pero que fuera de la exposición genérica que hace no se da argumento adicional para las circunstancias del caso de autos, y que, según se expresa, se refiere a la afirmación de que esos daños que se reclaman, y se cuantifican en iguales términos que la petición principal, afectaría a la forma de contratar, y en este caso, lo que, ajustándonos a la tesis de la parte demandante, o bien se contrató en base a la relación de confianza en atención al director, o se le impuso como condición para otro producto de financiación que le interesaba. Esto no alude a otra cosa que no sea el déficit de información que se denuncia a lo largo de la demanda, generando una situación de error vicio. Por lo tanto, la desestimación de este último pedimento conduce a la íntegra de la demanda presentada.

SEXTO.- Estimado el recurso no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada con devolución a la parte del depósito constituido para recurrir. En cuanto a las de primera instancia, se ha de excluir su imposición a la parte demandante en atención a que la caducidad finalmente apreciada y que determina la desestimación de la demanda, es cuestión en la que han de apreciarse serias dudas de derecho, predicable de cuanto existen pronunciamientos dispares sobre la misma, en este caso, sobre el dies a quo, en atención a que el artículo 1301 del Código Civil habla de consumación de los contratos, como pone de manifiesto las diferentes resoluciones dictadas por esta misma Sala y a las que se refieren las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición al mismo.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada con fecha 28.1.2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de Lucena , se revoca la misma en el sentido de desestimar la demanda dirigida contra aquella por la representación de la entidad 'Franco e Hijos S.L', con absolución de aquella y sin especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.