Sentencia Civil Nº 325/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 219/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00325/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 4ª)

Nº Rollo: 219/16

Juzgado Primera Instancia Nº 2 Ribeira

Procedimiento: Juicio Ordinario 42/14

S E N T E N C I A

Nº 325/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente

Dña. LEONOR CASTRO CALVO

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En Santiago de Compostela, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 219/16, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ribeira, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como; como apelante-demandada, la entidad 'NCG BANCO, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador D. JOSÉ PAZ MONTERO; y, como impugnante-demandante, Dña. Violeta , representada en esta alzada por el Procurador D. ANTONIO ARCA SOLER. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 30 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ribeira , cuya parte dispositiva, dice como sigue:

'- FALLO: Que estimando parcialmente las pretensiones de la demanda formulada por D. Antonio Arca Soler, procurador de los tribunales en nombre y representación de Dña. Violeta y Dña. Fátima contra NOVAGALICIA BANCO S.A., debo declarar y declaro:

-La nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por el importe de 15.000 euros suscrito entre Dña. Fátima y Dña. Violeta y NGC Banco, S.A., y formalizado mediante orden de valores de 3 de noviembre de 2003;

-La nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 24.000 euros suscrito entre Dña. Fátima y Dña. Violeta y NCG BANCO, S.A., y formalizado mediante órdenes de valores de 14 de diciembre de 2004;

-La nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 36.000 euros suscrito entre Dña. Violeta y NCG Banco, S.A., y formalizado mediante órdenes de valores de 5 de octubre de 2006;

Con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de tales contratos a tenor de las liquidaciones ya producidas y que se concretan en la devolución al actor de la suma invertida (15.000, 24.000 y 36.000 euros) más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de cargo en cuenta de estas hasta su efectiva devolución, minoradas en el importe de los rendimientos brutos obtenidos por el actor (7.131,50 euros), en el importe de los percibido en concepto de cupón corrido (206,14 euros) y en el importe obtenido por los actores por la venta de los títulos valores objeto del presente pleito (19.043,93 euros) más el interés legal desde su recepción, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

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SEGUNDO:Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la entidad demandada. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la demandante presentó escrito de impugnación a la sentencia.

TERCERO:De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 219/16, pasándose los autos a ponencia para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad demandada formula recurso de apelación denunciando que la sentencia adolece de un error material que deriva en vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia extrapetita, y consiguientemente en la incorrecta restitución recíproca de las prestaciones ex artículo 1303 del Código Civil , en tanto que en el fallo de la misma no se habría tenido en cuenta: a) En cuanto a las participaciones preferentes Caixa Galicia Emisión NUM000 , que la actora vendió a través del mercado secundario, en diciembre de 2004 y en abril de 2008, la mayor parte de los valores (13 títulos del total de 25 inicialmente contratados) por un nominal de 13.800 del total de 15.000 inicialmente contratado; b) Que las demandantes recuperaron en el seno del proceso de canje y liquidez ordenado por el FROB la cantidad de 30.024 euros por sus Obligaciones Subordinadas Emisión NUM001 .

De adverso, por la demandante, se impugna la sentencia en idéntico sentido manifestando que hace suyos los argumentos expuestos por la demandada en su recurso de apelación en relación a tal error material y a la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil , y que se adhiere al mismo en el sentido de que debe recogerse en el fallo la obligación de reintegrar por parte del Banco sólo las cantidades que restaban por abonar del principal, especificadas en el propio recurso, y obligar a la devolución por parte de la propia demandante de los intereses percibidos con motivo del contrato anulado, y por parte del Banco el interés legal del dinero objeto del contrato.

En el escrito de impugnación la demandante indica que ha de impugnar la sentencia porque la demandada no solicita en su recurso como consecuencia legal de su petición su propia condena en las costas del procedimiento de primera instancia; y, que, tal condena, ha de efectuarse en tanto que, con independencia de los razonado por la juzgadora de instancia en los fundamentos jurídicos, el fallo de la sentencia resuelve lo solicitado por las demandantes con la salvedad del error material en cuanto al principal adeudado; aclarando la demandante que no solicita en su demanda intereses derivados de los contratos bancarios, sino los intereses reconocidos en el artículo 1303 del Código Civil .

SEGUNDO:En la demanda, se solicito la declaración de nulidad de los contratos relacionados en el hecho primero de la demanda, con los efectos previstos en el artículo 1303 del Código Civil , concretando que, ello suponía:

-'En relación con las participaciones preferentes suscritas en el mes de noviembre del año 2003: A) Por parte de la demandada; 1. -La devolución a Dña. Fátima y a Dña. Violeta de la cantidad de 774,67 euros que restan por abonar del capital inicial invertido y, 2.- El pago a Dña. Fátima y a Dña. Violeta de los intereses correspondientes en relación al capital total invertido, teniendo en cuenta las retiradas de capital y el pago parcial efectuado por la demandada, de tal modo que: a) De la cantidad inicial de 15.000 euros, los intereses correrán desde el día 3 de noviembre de 2003, hasta el día 15 de diciembre de 2004 en que se retiraron 1.800 euros. b) De la cantidad de 13.200 euros restantes, desde el día 15 de diciembre de 2004 hasta el día 2 de abril de 2008 en que se retiró la cantidad de 12.000 euros. c) Desde el día 2 de abril de 2.008 hasta el día 19 de julio de 2013 en que se efectuó el pago parcial por parte de la demandada, los intereses correspondientes a la cantidad de 1.200 euros que quedaban en el producto financiero y, d) Desde el día 19 de julio de 2013 y hasta el completo pago, los intereses correspondientes a la cantidad de 774,67 euros que se reclaman en este procedimiento en concepto de principal por la nulidad del contrato de participaciones preferentes contratado. B) Por parte de las demandantes la devolución de los intereses percibidos desde la compra de las participaciones preferentes'.

-En relación con las obligaciones subordinadas suscritas en el mes de diciembre del año 2004: A) Por parte de la demandada: 1.- La devolución a Dña. Fátima y a Dña. Violeta de la cantidad de 5.381,39 euros que restan por abonar del capital inicial invertido y, 2.- El pago a Dña. Fátima y a Dña. Violeta de los intereses correspondientes en relación al capital total invertido, teniendo en cuenta el pago parcial efectuado por la demandad el 19 de julio de 2013. Esto es, en relación a los 18.618,61 euros ya abonados, los intereses devengados desde el 14 de diciembre de 2004 en que se adquieren las obligaciones subordinadas, hasta la fecha del pago parcial, y en relación al capital reclamado en este procedimiento, los intereses desde la adquisición de las obligaciones subordinadas hasta el completo pago. C) Por parte de las demandantes la devolución de los intereses percibidos desde la compra de estas obligaciones subordinadas'.

-En relación con las obligaciones subordinadas suscritas por Dña. Violeta en el mes de octubre del año 2006: A) Por parte de la demandada: 1.- La devolución a Dña. Violeta de la cantidad de 5.976 euros que restan por abonar del capital inicial invertido y, 2.- El pago a Dña. Violeta de los intereses correspondientes en relación al capital total invertido, teniendo en cuenta el pago parcial efectuado por la demandada el 4 de junio de 2013. Esto es, en relación a los 30.024 euros ya abonados, los intereses devengados desde el 5 de octubre de 2006 en que se adquieren las obligaciones subordinadas, hasta la fecha del pago parcial, y en relación al capital reclamado en este procedimiento, los intereses desde la adquisición de las obligaciones subordinadas hasta el completo pago. C) Por parte de Dña. Violeta la devolución de los intereses percibidos desde la compra de estas obligaciones subordinadas'.

No desconocemos que, en casos en los que se solicitó la nulidad por falta de consentimiento de productos bancarios similares a los de autos, se planteó que la venta de las acciones por las que habían sido canjeadas obligatoriamente las participaciones preferentes habría extinguido la acción; ni tampoco la existencia de resoluciones, algunas de esta misma Audiencia Provincial, en las que trata de dilucidar si en el caso de enajenación voluntaria de las acciones por parte de quien las adquirió, la acción judicial procedente para recuperar lo invertido y perdido sería únicamente la de resarcimiento de los daños y perjuicios, o cabría igualmente ejercitar acción de anulabilidad por vicio de consentimiento.

Pero dicha cuestión no fue planteada en este procedimiento, y, dados los términos del recurso de apelación, según lo antes indicado, únicamente es objeto del mismo que no se hubieran tenido en cuenta, en relación a las participaciones preferentes Caixa Galicia Emisión NUM000 , la cantidad de 13.800 euros obtenida por la venta parcial de valores, ni relación a las Obligaciones Subordinadas Emisión NUM001 las demandantes recuperaron en el seno del proceso de canje y liquidez ordenado por el FROB la cantidad de 30.024 euros. Debe aclararse que la sentencia tiene en cuenta que la actora percibió, además de un total de 7.131,50 euros en concepto de intereses, 206,14 euros en concepto de cupón corrido del canje ordenado por el FROB, y un total de 19.043,93 euros en concepto de venta de valores (cantidad ésta última que se corresponde con el total de las sumas que se reconocen en la demanda como recibidas en fecha 19 de julio de 2013 - 425,33 euros en relación a las participaciones preferentes contratadas en el año 2003 y 18.618,61 euros en relación a las subordinadas contratadas en el año 2004 -.

Así las cosas, ha de entenderse que el efecto que provoca que, ya fuera de una u otra forma, no se hayan tomado en consideración las expresadas cantidades, es que finalmente se concede a la actora, en concepto de restitución, cantidades mayores a las solicitadas, que tampoco se recogen como cantidades con las que debe de minorarse las sumas que se corresponden con importes invertidos. Debe pues estimarse el recurso de apelación, y señalarse como cantidades que finalmente han de ser objeto de restitución la diferencia, según el caso, entre las sumas invertidas y las obtenidas por la venta parcial de valores, o el canje y liquidez ordenado por el FROB, incluyéndose, en relación a las participaciones preferentes contratadas en el año 2003 y las obligaciones subordinadas contratadas en el año 2009, respectivamente, de 13.800 y 30.024 euros.

TERCERO:Asimismo debe estimarse la impugnación formulada. La parte dispositiva de la sentencia de instancia se recoge que la restitución recíproca de las prestaciones se concreta en la devolución al actor de las sumas invertidas (minoradas en las cantidades indicadas) más el interés legal desde su recepción. Conforme a lo expuesto, en la demanda se solicita el abono de dicho interés legal teniendo en cuenta, respecto a la compra de participaciones preferentes, las cantidades retiradas antes del año 2013 y el pago parcial efectuado en 2013, y, respecto a la adquisición de las obligaciones subordinadas, hasta el pago parcial, y, a partir de los mismos, en cada caso, sólo respecto a las cantidades restantes del capital inicial invertido; de ahí que el abono de intereses legales desde las fechas de contratación de los distintos productos supondría que se está concediendo a la demanda por tal concepto cantidades que exceden de lo solicitado. El pago de tales intereses se solicita en la demanda con sustento en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto restitutorio de la nulidad del contrato.

La sentencia de instancia concreta que los rendimientos obtenidos por la actora son un total de 7.131,50 euros, así como ésta ha percibido la cantidad de 206,14 euros en concepto de cupón corrido; no siendo ello objeto de controversia.

La sentencia debe entenderse pues estimada íntegramente por lo que, en definitiva, han de imponerse a la demandada las costas de primera instancia.

TERCERO:La estimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación a la sentencia determinan que no se efectúe pronunciamiento en costas en esta alzada ( artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso planteado por NGC BANCO S.A. contra sentencia de fecha 30 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ribeira en los autos de que este rollo dimana, y estimando también la impugnación formulada por la representación de Dña. Violeta , debemos revocar y revocamos la referida resolución, en el sentido de que:

a) En relación a las participaciones preferentes suscritas en el mes de noviembre de 2003 por Dña. Fátima y Dña. Violeta , la cantidad que como principal habrá de reintegrarles la demandada se fija en la suma de 774,67 euros, y de que los intereses legales se devengaran sobre la cifra de 15.000 euros desde el 3 de noviembre de 2003 hasta el 15 de diciembre de 2004, sobre la cantidad de 13.200 euros desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 2 de abril de 2008, sobre la cantidad de 1.200 euros desde el 2 de abril de 2008 hasta el 19 de julio de 2013, y sobre la cantidad de 774,67 euros desde el 19 de julio de 2013 y hasta el completo pago de esta cantidad.

b) En relación a las obligaciones subordinadas suscritas por Dña. Fátima y Dña. Violeta en el mes de noviembre de 2004, la cantidad que como principal habrá de reintegrarles la demandada se fija en la suma de 5.381,39 euros, y de que los intereses legales se devengaran sobre la cifra de 18.618,61 euros ya abonados desde el 14 de diciembre de 2004 hasta el 19 de julio de 2013, y sobre la cantidad 5.381,39 euros desde el 14 de diciembre de 2004 hasta el completo pago de esta última cantidad.

c) En relación a las obligaciones subordinadas suscritas por Dña. Violeta en el mes de octubre de 2006, la cantidad que como principal habrá de reintegrarles la demandada se fija en la suma de 5.976 euros, y de que los intereses legales se devengaran sobre la cifra de 30.024 euros ya abonados desde el 5 de octubre de 2006 hasta el 4 de junio de 2013, y sobre la cantidad 5.976 euros desde el 5 de octubre de 2006 hasta el completo pago de esta última cantidad.

Se mantiene el pronunciamiento relativo a que el total de las cantidades que se reclaman, y que se fijan como principal, han de minorarse con las cantidades de 7.131,50 euros percibidos en concepto de rendimientos y de 206,14 euros percibida en concepto de cupón corrido del canje ordenado por el FROB.

Se imponen a la demandada las costas de primera instancia.

No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y, en su caso, recurso de casación ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia si se fundamentase en infracción de Derecho Civil de Galicia, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de esta sentencia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada leida y pronunciada, fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.