Sentencia Civil Nº 325/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 527/2014 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES NÚMERO 3/2013

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 527/14

SENTENCIA N.º 325/16

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a 11 de mayo de 2016 .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores N.º 3/13 , a los que se acumularon los autos de Juicio de Menores N.º 56/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga , sobre medidas en favor de hijos menores , seguidos , los primeros , a instancia de Doña Leocadia , representada en el recurso por el Procurador Don José Ramos Guzmán y defendida por la Letrada Doña Elena Matamala del Yerro , contra Don Ezequiel , que promovió el procedimiento acumulado, representado en el recurso por el procurador Don José Luis López Soto y defendido por la Letrada Doña Sonia Palma García ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por Don Ezequiel contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013 , en el Juicio de Menores N.º 3 /13 , al que se acumuló el Juicio de Menores N.º 56/13 del mismo Juzgado , de los que este rollo dimana , cuya Parte Dispositiva dice : ' Fallo.-Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Leocadia representada por el Procurador D. José Ramos Guzmán frente a Dña. Leocadia frente a D. Ezequiel , representado por el Procurador D. José Luis López Soto, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de la hija común:

1) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Leocadia , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquélla.

2) Como régimen de visitas para D. Ezequiel éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía durante los tres meses siguientes al dictado de esta sentencia todos los domingos en horario de 11.00 horas a 20.00 horas, y transcurridos estos tres primeros meses y durante los tres meses siguientes en fines de semana alternos: sábado y domingo en horario de 11.00 horas a 20.00 horas. Transcurridos estos tres meses se valorará por los profesionales que atienden a la menor la posibilidad de introducir la pernocta y ampliar el régimen hasta la normalización de las estancias vacacionales de la menor con el padre.

3) Por el capitulo de alimentos a la hija menor D. Ezequiel abonará a Dña. Leocadia , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 450 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Doña Leocadia . Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el I.N.E. u organismo que los sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación Don Ezequiel , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2016 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga resuelve las pretensiones deducidas por Doña Leocadia y Don Ezequiel , en sus respectivas demandas, y en virtud de ello acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor , Aida , nacida el día NUM000 de 2008, fruto de la relación de convivencia mantenida entre ambos litigantes, ello bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, e , igualmente , establece un régimen de visitas en favor de la menor para con el progenitor no custodio que sujeta ,en primer lugar a los acuerdos que alcancen sobre el particular los progenitores,disponiendo para el caso de desacuerdo,que,durante los tres meses siguientes al dictado de la Sentencia el padre pueda estar en compañía de la menor todos los domingos de 11 a 20 horas y,transcurridos esos tres primeros meses y durante los tres meses siguientes, en fines de semana alternos : sábado y domingo en horario de 11 a 20 horas ; transcurridos estos tres meses se valorará por los profesionales que atienden a la menor la posibilidad de introducir la pernocta y ampliar el régimen hasta la normalización de las estancias vacacionales de la menor con el padre. En concepto de alimentos a cargo del padre y en favor de la menor se dispone la suma de 450 euros mensuales, estableciéndose la forma de abono y los correspondientes bases de actualización , así como la obligación de cada progenitor de abonar el 50%de los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y aprobación del gasto,en su caso judicial y, todo ello, sin especial imposición de las costas del procedimiento a ninguno de los litigantes. La Sentencia es recurrida en apelación por Don Ezequiel , a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Afirma el apelante que la juzgadora a quo, al establecer en concepto de pensión alimenticia a su cargo y en favor de su menor hija la suma de 450 euros mensuales, ha errado en la valoración de la prueba , estableciendo una cuantía desproporcionada a su capacidad económica, que no asciende a la suma de 1.800 euros mensuales presumidos por la juzgadora , puesto que su situación económica actual es la de total carencia de ingresos y ello pese a ser ingeniero de caminos, canales y puertos, en la medida que se encuentra en situación de desempleo , como resulta de la documental aportada, y ello fruto de la crisis que asola nuestro país,con mayor incidencia en el sector de la construcción , sector que se encuentra estrechamente ligado a su profesión, y ello, frente a la capacidad económica de la madre , médico de profesión , cuyos ingresos mensuales ascienden a la suma de 2.400 euros , por lo que estima que,en atención a su total carencia de ingresos , debe fijarse en favor de su hija una pensión de mínimo vital ascendente a la suma de 150 euros mensuales , suplicando que en tal sentido se proceda a la revocación de la Sentencia ; pretensión revocatoria a la que se oponen el Ministerio Fiscal y la parte apelada. Así las cosas , el recurso de apelación desde la óptica en que se ha planteado, es decir, desde la óptica de error en la valoración probatoria a la hora de determinar la juzgadora de instancia la capacidad económica del apelante, no puede estimarse, procediendo traer a colación, en relación a ello, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) , es lo cierto que los documentos aportados por el recurrente, ingeniero de caminos, canales y puertos de profesión, no pueden en modo alguno amparar la pretensión revocatoria que se articula a fin de establecer una pensión de mínimo vital , pues, pese a constar que el mismo no es perceptor de prestación o subsidio alguno de desempleo como resulta del certificado aportado a tales efectos, si analizamos el documentos que aportó en el acto del juicio, demanda en Alta de Empleo , según reza dicho documento, el mismo no acredita la situación de desempleado del Señor Ezequiel , y además en dicho documento figura como fecha de inscripción como demandante de empleo la de 25 de noviembre de 2013, es decir tres días antes de la celebración del juicio que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2013, lo que permite presumir que el alta como demandante de empleo se llevó a cabo por el hoy recurrente como prueba preconstituida a los fines de la litis que nos ocupa. Si examinamos los extractos de movimientos de la cuenta corriente de Doña Leocadia , aportados por la misma en el acto de la vista, correspondientes a meses y anualidades en los que ya se había producido la ruptura y en los que ya la crisis económica, con especial incidencia el sector de la construcción asolaba España, podemos colegir , que el Señor Ezequiel , realizaba en dicha cuenta ingresos para contribuir al sostenimiento de la hija común , que presenta necesidades especiales como consta probado en la litis y no ha sido cuestión controvertida, en cuantías de 400 euros y en alguna ocasión , hasta de 700 euros , unas veces mediante efectivo y otras por transferencia bancaria, constando en tres de estas transferencias fueron ordenadas por Don Jose Ramón , persona esta que según expresa la apelada es un ingeniero de caminos de Almería , con el que colabora profesionalmente el hoy apelante , realizando proyectos, lo que viene a corroborar las propias manifestaciones que en el acto del juicio emitió el Señor Ezequiel , que reconoció que realizaba colaboraciones para otros profesionales del sector, lo que permite presumir que trabaja como autónomo , si bien percibiendo ingresos que escapan al control público, aunque, formalmente , figure dado de alta como demandante de empleo , buena prueba de lo cual es que en 16 de diciembre de 2013, es decir, tras ser dictada la Sentencia apelada, solicitó el beneficio de justicia gratuita (folio 138 de los autos ), siéndole denegado como resulta de la comunicación del colegio de Abogados obrante al folio 140 de los autos, por no acreditar la peor fortuna. Lo expuesto nos lleva a concluir que la juzgadora a quo, no ha errado al valorar la prueba , ni en consecuencia , al concluir que el obligado, pese a la formal situación de figurar dado de alta en demanda de empleo y no aparecer como preceptor de subsidio o prestación alguna, sí genera ingresos con los que ha de contribuir al sostenimiento de su hija, que, por demás, presenta necesidades especiales al estar diagnosticada de un trastorno generalizado del desarrollo que precisa , como consta acreditado en los autos, de intervención terapeútica especifica e individualizada y también de apoyo a nivel escolar y familiar, todo lo cual genera una serie de gastos mensuales acreditados en la litis, a los cuales , indudablemente , debe contribuir el padre, por lo que la Sala, confirma el pronunciamiento y con ello desestima la pretensión revocatoria en virtud de la cual se pretende un derecho alimenticio de mínimo vital en cuantía de 150 euros mensuales , inadmisible en atención a las circunstancias concurrentes.

TERCERO.-Cuestiona también el padre apelante el pronunciamiento que establece un régimen de visitas progresivo , régimen que considera no beneficia a la menor, estimando que un régimen de fines de semana alternos y periodos vacacionales resulta más beneficioso para la niña y más ajustado a sus circunstancias , puesto que viene a ser más que necesario que Aida se relacione al mismo nivel con ambos progenitores. La medida cuestionada por el apelante ha de ser mantenida en la alzada toda vez que responde a la adecuada tutela del interés prioritario de la menor y a lo que aconsejan las circunstancias especiales concurrentes acreditadas en los autos , más cuando a estas alturas del procedimiento , ya están absolutamente superado tanto el periodo de tres meses inicial , como el periodo de otros meses posteriores de progresión del régimen de visitas dispuesto en la Sentencia, resolución esta que no cierra la puerta al régimen normalizado que pretende el padre apelante , sino que expresamente dispone y prevé su establecimiento, tras valoración, a tales efectos , por los profesionales que atienen a la menor , es decir, que el padre, puesto que así lo dispone la Sentencia , transcurridos ya con creces esos seis meses iniciales de adaptación de la menor, puede , en ejecución de la referida Sentencia, instar que los profesionales que atienden a su menor hija , valoren ya la posibilidad de introducir las pernoctas de la hija en su compañía y ampliar el régimen de visitas al normalizado que pretende, por lo que, sin perjuicio de ese derecho del padre hoy recurrente a instar la ejecución del pronunciamiento de la Sentencia , esta Sala mantiene el pronunciamiento porque dadas las especiales circunstancias que concurren en Aida , dicho pronunciamiento y previsión es el que se acomoda en mejor medida a la adecuada tutela del interés de la menor, que es absolutamente prioritario e, insistimos , la Sentencia ,expresamente, abre la puerta al régimen normalizado de visitas que pretende el apelante , previa valoración de su conveniencia para Aida por los profesionales que atienden a la menor.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación , de conformidad, con los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Ezequiel frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga , en los autos de Menores N.º 3/13 , a los que se acumularon los autos de Menores N.º 56/13 del mismo Juzgado, a que este rollo de apelación civil se refiere y en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.