Sentencia CIVIL Nº 325/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 241/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-15/020910

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.21.2-0150/020910

A.p.ordinario L2 241/2016 - M

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 770/2015(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER

Procurador/a / Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua:JOSE MANUEL CORTES TAMES

Recurrido/a / Errekurritua: ASER FINANCIEROS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua:HECTOR VIRIBAY CRESPO

SENTENCIA Nº: 325/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dª. LEONOR CUENCA GARCIA

Dª. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 770/2015seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Trece de Bilbao y del que son partes como demandanteASER FINANCIEROS S.L,representada por el Procurador Don Jesus Gorrochategui Erauzquin y dirigida por el Letrado Don Hector Viribay Crespo, y como demandadoBANCO DE SANTANDER S.A,representado por el Procurador Don Rafael Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado Don Jose Manuel Cortes Tames, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 28 de enero de 2016 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Estimo íntegramentela demanda deducida por la representación procesal de ASER FINANCIEROS S.L. contra BANCO SANTANDER y condeno a la demandada a pagar a la actora 13.361,40 euros más intereses legales desde la interposicion de la demanda, sin expresa imposicion de costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO DE SANTANDER S.A y se impugno la sentencia por la representación de ASER FINANCIEROS S.L y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte impugnante, se siguió este recuso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Banco Santander apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se desestime íntegramente la demanda interpuesta, aduciendo en defensa de sus pretensiones infracción del articulo 31 en relación con el 28 de la Ley de Contrato de Agencia , y de los artículos 3__h6_0240art>238 de la LOPJ y 1973 del Código Civil , pues resuelto el contrato de agencia unilateralmente por la recurrente el día 24 de julio de 2.013, con efectos a treinta días después, 24 de agosto de 2.013, el 2 de septiembre de 2.014 se presentó demanda en los juzgados de lo Mercantil dictando auto el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Bilbao declarando la falta de competencia objetiva de dicho Juzgado para conocer de la demanda presentada por Aser Financieros, S.L., frente a Banco Santander, al ser competentes los juzgados de primera instancia, encontrándonos ante un acto nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 238.1 de la LOPJ por haberse realizado con falta de competencia objetiva, incurriendo en error la sentencia apelada al considerar que la demanda interpuesta ante el juzgado de lo mercantil interrumpió la prescripción, apoyándose la sentencia en que se ha presentado una demanda entre un Juzgado territorialmente incompetente, lo que no es el caso que nos ocupa y en tal sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Valencia indicando que no tiene ningún efecto una demanda presentada entre un órgano judicial al que falta la competencia objetiva y por ello resulta inviable para interponer la prescripción y también en esta línea se ha pronunciado la jurisdicción contenciosa, y tampoco cabe atribuir a la demanda interpuesta ante órgano objetivamente incompetente valor de requerimiento extrajudicial, porque siendo un acto nulo de pleno derecho no tiene efecto alguno, ni judicial ni extrajudicial, estando en este caso prescrita la acción desde el 24 de agosto de 2.014.

Y en segundo lugar, se alega infracción del artículo 426.3 de la LEC en relación con el artículo 5 del Código Civil y el artículo 31 de la Ley de Contrato de Agencia , ya que en la contestación a la demanda no ha habido modificación de la 'causa pretendi', pues no se ha modificado en origen la causa de oposición a la demanda, tanto respecto del plazo del cómputo como de la forma de la interrupción de la prescripción, teniendo lugar la prescripción a partir del día 24 de agosto de 2.014, por lo que es indudable que ya la acción estaba prescrita incluso antes de haberse presentado la primera demanda, encontrándonos en cualquier caso ante una petición accesoria o complementaria del artículo 426 de la LEC que no supone 'mutatio libelli' del Artículo 412.1 de la LEC , no alterándose el objeto de la contestación a la demanda ya que esta alegación complementaria, lo único que hacía era reforzar los argumentos jurídicos sobre la prescripción.

La representación de ASER Financieros, S.L. impugna la sentencia recurrida y solicita su revocación parcial en el sentido de que se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada, pues no son de apreciar serias dudas de hecho ni de derecho.

SEGUNDO.-A fin de resolver adecuadamente las cuestiones debatidas en el recurso debe recordarse que el contrato de agencia que ligaba a las partes fue resuelto unilateralmente por Banco Santander S.A. el 24 de julio de 2.013, con efectos por Ley a los 30 días (24 de agosto de 2.013), y ello dio lugar a que la demandante Aser Financieros, S.L. presentase demanda ante los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, que recayó en el Juzgado Número Dos, que dictó Auto el día 21 de abril de 2.015, declarando la falta de competencia objetiva de dicho Juzgado para el conocimiento del asunto, al ser competentes los Juzgados de Primera Instancia, presentándose finalmente la demanda origen de este procedimiento el día 28 de julio de 2.015, que fue contestada oportunamente por la representación del Banco Santander, S.A., que alego prescripción de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de un año del artículo 31 de la Ley de Contrato de Agencia , desde el 24 de agosto de 2.013, hasta que se presentó la segunda demanda ante los Juzgados de Primera Instancia el día 28 de julio de 2.015, estimando que la demanda primeramente interpuesta ante los Juzgados de lo Mercantil no podía servir para interrumpir la prescripción ya que se interpuso ante un Juzgado que carecía de competencia objetiva para conocer del asunto, lo que implicaba con arreglo al Artículo 238 de la LOPJ y 225.1 de la LEC la nulidad de pleno derecho de las actuaciones judiciales, citando en apoyo de tal tesis la sentencia de la AP de Valencia de 19 de enero de 2.015 (Sección 9 º), que se apoyaba en la dictada por la misma Sección el día 3 de junio de 2.014.

Por último, debe recordarse también que cuando se contestó a la demanda promovida ante los Juzgados de lo mercantil, en su escuetísima contestación nunca se alegó prescripción de la acción ejercitada, ni tampoco en la contestación de este segundo procedimiento, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Trece de Bilbao, se adujo que cuando se presentó la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil la acción ya se encontraba prescrita.

TERCERO.-Con estos antecedentes, resulta obvio que el recurso de apelación interpuesto por la representación del Banco de Santarder S.A no puede en modo alguno prosperar , no ya solo porque los argumentos contenidos en la sentencia apelada sean absolutamente impecables en términos jurídicos, sino porque además la cuestión ha sido recientemente objeto de resolución expresa por la Sala Primera del Tribunal Supremo , en su sentencia nº 623 de 2.016, de 20 de octubre de 2016 , que precisamente resolvió el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de junio de 2.014 , en sentido desfavorable para las pretensiones de la actora recurrente Banco Santander S.A, por lo que se va a transcribir , sin mas, el contenido del Fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia del Tribunal Supremo que, literalmente dice lo siguiente:

'1.-La sentencia recurrida, y a su razón de decidir se acogen las partes recurridas, mantiene que no tiene efectos interruptivos de la prescripción la reclamación judicial llevada a cabo ante órgano objetivamente incompetente. Motiva su decisión en que, conforme al artículo 238.1° LOPJ , son nulos de pleno derecho los actos procesales «cuando se produzcan por o ante el tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional», lo que se reitera en el artículo 225 LEC , y si son nulos de pleno derecho y, por ende ineficaces, no deben tener eficacia interruptiva del término previsto por la prescripción.

2.-La doctrina de la Sala (STS 2 de noviembre de 2005, Rc. 605/1999 ) viene manteniendo la idea básica, para la enegesis de los artículos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de ábandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).

3.-En atención a lo expuesto, como claramente se desprende de la STC 194/2009, de 28 de septiembre , la cuestión determinante del posible efecto interruptivo de la prescripción no se encuentra en que la reclamación judicial se lleve a cabo ante otra jurisdicción o ante un órgano objetivamente incompetente, cuanto en si esa falta de jurisdicción e incompetencia era patente y manifiesta.

Por tanto es clave examinar si la acción ejercitada era manifiestamente improcedente, y para ello resulta esencial tener en cuenta las circunstancias concretas que rodearon su ejercicio, pues se podrá inferir de ellas si la parte conocía de antemano la notoria incompetencia del órgano, si actuó de modo negligente y con una conducta contraria a la lealtad procesal, o desconociendo las indicaciones que algún órgano judicial le hubiese dado sobre el competente para conocer de su reclamación.

4.-Las circunstancias que se aprecian son las siguientes:

(i) La sentencia 229/2016, de 8 abril afirma que hemos de advertir que no existe propiamente una jurisdicción mercantil. Los juzgados de lo mercantil son órganos especializados de la jurisdicción civil ( arts. 86 bis LOPJ y 46 LEC ), que ni siquiera tienen competencia para conocer de todos los asuntos propios del Derecho Mercantil, sino únicamente de aquellos que les vienen expresamente atribuidos por la legislación orgánica y procesal. Así lo indica expresamente la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica dei Poder Judicial, al decir que:

«La denominación de estos nuevos Juzgados [de lo Mercantil] alude a la naturaleza predominante en las materias atribuidas a su conocimiento, no a una identificación plena con la disciplina o la legislación mercantil, siendo así que, ni se atribuyen en este momento inicial a los juzgados de lo mercantil todas las materias mercantiles, ni todas las materias sobre las que se extienden sus competencias son exclusivamente mercantiles».

En concreto, es el artículo 86 ter LOPJ el que establece en forma de numerus clausus cuáles son las competencias atribuidas a los órganos de lo mercantil (competencia objetiva). Dicho precepto relaciona un catálogo cerrado de materias específicas de las que compete conocer a los juzgados de lo mercantil.

(ii) Ello supone que surjan dudas y decisiones contradictorias a la hora de determinar la competencia de los juzgados de lo mercantil en supuestos similares, como sucede en el de autos, según se aprecia en la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de 26 de marzo de 2014, Rc. 74/2014 , citada por la parte recurrente.

(iii) Refuerza tal argumento el que, presentada la demanda de juicio ordinario 512/2010 ante el juzgado de primera instancia número 18 de Valencia, éste la admitiese a trámite, sin declararse incompetente objetivamente para conocer de ella, así como que en la propia audiencia previa, que tiene una finalidad, entre otras, de sanar los óbices procesales que impidan decidir sobre el fondo de la cuestión, tampoco apreciase su falta de competencia objetiva . Sólo se planteó de oficio tal cuestión el día antes de la fecha señalada para la celebración del juicio.

(iv) Que la decisión era dudosa y, por ende no temerario el ejercicio de la acción ante el juzgado de Primera Instancia número 18 de Valencia y no ante el Juzgado de lo Mercantil, se infiere de que la demandada Mapfre, que a la postre aparece como beneficiada, presentó escrito rechazando la incompetencia objetiva del Juzgado que conocía del litigio.

(v) No puede predicarse, pues, que el órgano fuese manifiestamente incompetente ni que la parte recurrente obrase de modo negligente o con falta de lealtad procesal. Si el ejercicio de la acción se ha visto retrasado en este litigio, no ha obedecido a dejadez o ausencia de voluntad en la conservación de la misma sino por la tardía decisión del órgano judicial, al que acudió la parte en primer lugar, de declararse objetivamente incompetente.

Consecuencia de lo expuesto es que la prescripción quedó interrumpida con la demanda presentada el 15 de marzo de 2010 ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Valencia, con lo que decae la excepción de prescripción articuladas por las demandadas.

Pero es que a ello, y teniendo en cuenta que las partes recurridas fueron parte en dicho litigio, se personaron, tomaron razón de él e intervinieron en el mismo hasta que el Juzgado se declaró incompetente, se ha de añadir que medió una continua reclamación durante ese lapso de tiempo que, si_ perdiese naturaleza de reclamación judicial, al menos podría calificarse de extrajudicialy, por ende hábil para interrumpir la prescriperó-n-según la interpretacWjurisprudencial de esta, a la que ya se ha hecho mención.'

La aplicación de la anterior doctrina induce inequivocamente a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del Banco de Santander S.A, debiendo significarse en cuanto a la pretensión de la recurrente de que se considere prescrita la acción ejercitada incluso al tiempo de la presentación de la primera demanda ante los Juzgados de lo mercantil, objetivamente incompetentes, que no cabe tal apreciación de la prescripción, por las mismas razones señaladas en la sentencia apelada, y así desprenderse nítidamente del contenido del artículo 412 de la LEC , no estando ante un supuesto de alegación complementaria realizada a consecuencia de las alegaciones de la parte contraria, sino que se trata de una causa de oposición que no había sido aducida oportunamente, pues aunque al contestar a la segunda demanda se invocó la prescripción de la acción ejecutada, dicha alegación se fundamentaba en unos hechos y un periodo de tiempo, distintos de los que posteriormente se intentó hacer valer, lo que supone una clara mutatio libelli, que altera de forma sustancial y trascendente la causa de pedir, remitiéndonos a estos efectos al contenido de la sentencia apelada, que expresamente se acepta por la Sala.

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por la representación del Banco Santander S.A. debe ser desestimado.

CUARTO.- Si debe prosperar, por el contrario, la impugnación de la sentencia, debiendo por ello imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandada, como había interesado la representación de la parte actora impugnante, pues discrepando del parecer expuesto en la sentencia apelada, la Sala que ahora resuelve entiende que no son de apreciar serias dudas de derecho en la cuestión sometida a debate, sino ante la existencia de criterios interpretativos divergentes entre las partes en litigio, apoyándose la representación de la actora apelante en la tesis sustentada por tan solo una de las Audiencias Provinciales, sin olvidar por otra parte, que una de las razones, y poderosa razón por otra parte, para no apreciar la prescripción es que, con independencia de que posteriormente el Juzgado de lo Mercantil se declararse incompetente objetivamente, a través de la demanda presentada se articuló una verdadera y genuina reclamación, a la que se opuso la demandada.

Procede por todo lo dicho estimar la impugnación de la sentencia y revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 y 2 de la LEC se imponen a la parte apelante las costas de la segunda instancia derivadas de su recurso y no se hace especial imposición respecto de las derivadas de la impugnación de la sentencia.

SEXTO.-Con perdida del depósito constituido para recurrir por la parte apelante y devolución a la impugnante del mismo ( D.A 15, 9 y 8 de la L.O.P.J )

VISTOSlos preceptos legales citados en esta Sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando la impugnacion de la sentencia formulada por la representación de ASER FINANCIEROS, S.L y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER S.A, contra la sentencia dictada el día 28 de enero de 2.016 , por la Iltma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Bilbao, en el juicio Ordinario nº 770 de 2015, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de imponer las costas de la primera instancia a BANCO DE SANTANDER S.A, a quien tambien se imponen las costas de esta alzada derivadas de su recurso de reposición y no se hace especial imposición de las costas derivadas de la impugnación de la sentencia por la parte actora.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuelvase el importe del depósito constituido para impugnar a la parte impugnante de la sentencia.

Transfiérase el depósito constituido para recurrir, por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen, a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 0241 16 Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirà certificación al rollo definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.