Sentencia CIVIL Nº 325/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 853/2015 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120080068211

Recurso de apelación 853/2015 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 345/2008

Parte recurrente/Solicitante: Ana

Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan

Abogado/a: MÓNICA GONZÁLEZ COVALEDA, LUIS JIMÉNEZ MENDOZA

Parte recurrida: Nicanor , Rubén , Vidal , Luis Miguel , Agustín , Benedicto , Desiderio , Estrella , Leonor , Florian , Isidro , Marcial , IGDOS. HEREDEROS O HERENCIA YACENTE DE Amanda

Procurador/a: Marta Navarro Roset

Abogado/a: CHANTAL CATALÁ COMAS

SENTENCIA Nº 325/2017

Lugar:Barcelona

Fecha:28 de junio de 2017

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los MagistradosDon Antonio RECIO CORDOVA, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 853/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de 2015 en el procedimiento nº 345/2008 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en el que es recurrente Dña. Ana y apelados Dña. Estrella y Don Isidro y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Navarro Roset en nombre y representación de Dª Estrella y D. Isidro contra Dª Leonor por quien ha comparecido su hija Dª Ana como heredera, D. Florian y contra los ignorados herederos o herencia yacente de Amanda debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados frente a ellos. Con imposición de costas a la actora.

Y que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuentes Millan en nombre y representación de Dª Ana contra la herencia yacente o vacante de Dª Amanda , los herederos de D. Marcial , D. Nicanor , D. Vidal , D. Luis Miguel , D. Agustín , D. Rubén , los albaceas contadores partidores de la herencia de D. Benedicto y D. Desiderio debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados frente a ellos. Con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Demanda Primera (Usucapión)

Doña Estrella y Don Isidro formularon demanda contra Doña Leonor y Don Florian , y contra los ignorados herederos o herencia yacente de Doña Amanda , en la que solicitaron que se declarara la prescripción del dominio sobre una finca y la adquisición por usucapión de la misma a favor de Doña Estrella en cuanto a una mitad en pleno derecho y la otra mitad en usufructo y a favor de Don Isidro en cuanto a la otra mitad indivisa como nudo propietario de la misma finca, sita en Barcelona, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 piso.

Alegaron los actores en su demanda, que llevaban poseyendo la mencionada finca a título de dueños desde hacía más de treinta años. Explicaron, en síntesis, que la titular registral de la finca, Doña Amanda , falleció el 27 de noviembre de 1966, habiendo otorgado testamento el 23 de agosto de 1965, en que instituyó herederos a siete personas e instituyó varios legados. Uno de ellos fue el del piso en cuestión, que lo legó a Don Florian y a Doña Leonor , en común y proindiviso. La

codemandada, Doña Leonor , era una de las siete herederas, que se interesó por la herencia y el legado, pero comprobó que la finca era de propiedad vertical y para obtener su constancia registral tenía que hacer varios trámites y los demás herederos no querían saber nada pues la herencia era sólo la casa, vieja, y en la que se tenía que invertir dinero, estaba alquilada, pero apenas se cobraba alquiler. La Sra. Leonor había vivido en la casa y trabado amistad con los Sres. Julio , suegros de la actora y abuelos del actor que vivían de alquiler precisamente en el piso NUM001 . El único hijo de los Sres. Julio , Don Silvio iba a casarse en 1974 y cansada de intentar que los otros herederos aceptasen la herencia, como no necesitaba el dinero y se iba a vivir fuera de España, en un acto de generosidad, el día 23 de diciembre de 1973, regaló su parte de vivienda a los futuros esposos. A cambio sólo pedía que pagaran todos los gastos del cambio de nombre y que cuidaran del edificio y estuvieran atentos y si finalmente los otros arreglaban los papeles que se lo hicieran saber. Según ella misma les contó, el otro colegatario, también se lo daba porque el importe del alquiler no cubría los gastos de poner el piso en el Registro de la Propiedad a su nombre. Así, Don Silvio y Doña Estrella se casaron en 1974 y se fueron a vivir al piso que les habían donado, y los padres de él se fueron a vivir a un piso con ascensor. Durante esos 35 años Doña Estrella ha vivido en la casa considerándola suya, y su hijo, y actor, Don Isidro también ha estado viviendo desde su nacimiento hasta que, fallecido su padre, se independizó.

Declarada la rebeldía de los demandados, y habiéndose celebrado la audiencia previa, se acordó por Auto de fecha 30 de enero de 2009, a instancia de los actores, la acumulación de un procedimiento seguido ante otro Juzgado.

Demanda segunda (entrega de legado)

En este segundo procedimiento, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, Doña Ana , en calidad de heredera única de Doña Leonor , solicitaba la entrega del legado instituido por Doña Amanda en testamento otorgado n 23 de agosto de 1965 consistente en la mitad indivisa del piso NUM001 de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, dirigiendo la demanda contra la herencia yacente o vacante de Doña Amanda , y en concreto, contra sus herederos, Don Marcial y seis más, y contra los albaceas-contradores partidores, Don Benedicto y Don Desiderio .

Alegaba Doña Ana , en síntesis, en su demanda, que el día 27 de noviembre de 1966 había fallecido Doña Amanda , habiendo otorgado último testamento en fecha 23 de agosto de 1965, en el que figuraban siete herederos, dos albaceas particulares, y dos albaceas-contadores partidores, y en el que se legaba a Don Florian y a Doña Leonor , en común y proindiviso, el piso NUM001 de la casa nº NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad, junto con una habitación independiente en el terrado. Ninguno de los nombrados en el testamento (ni herederos, ni albaceas, ni contadores partidores) se puso jamás en contacto con la Sra. Leonor , su madre, a los efectos de hacerle entrega del legado. No fue hasta el año 2005, cuando en un procedimiento ordinario fue citada su difunta madre como demandada en relación con la finca de la calle de la Paja, nº 3. Al acudir al Juzgado a comunicar el fallecimiento de su madre, lo que había acaecido el día 1 de febrero de 1986, le informaron de que ésta había sido nombrada legataria en el testamento de la Sra. Amanda , propietaria del edificio. Fue entonces cuando inició los trámites a fin de aceptar la

herencia de su madre y con ella el legado, y así lo hizo en fecha 28 de noviembre de 2006, en que se otorgó escritura de aceptación de herencia

Contestación a la demanda primera (Usucapión)

Al comparecer Doña Ana ante el Juzgado que tramitaba la demanda sobre usucapión, que había acordado la acumulación, solicitó que se declarara la nulidad de actuaciones a partir del momento en que se acordó en emplazamiento de su difunta madre, al haber ocultado fraudulentamente los actores que falleció hacía más de 20 años, y, además, los datos personales y el domicilio de ella, que era su única heredera, como así les constaba, pues mantenían relación desde hacía más de 40 años como inquilinos todos ellos de pisos de la misma finca, siendo ella arrendataria del piso principal desde el año 1987 (ella vive a caballo entre Barcelona y Nueva York), como antes lo había sido su madre.

El Juzgado declaró la nulidad de actuaciones solicitada, mediante Auto de 17 de marzo de 2009.

Doña Ana contestó entonces a la demanda formulada por Doña Estrella y Don Isidro , alegando, en síntesis, que la posesión mantenida por los demandantes, y antes de ellos, por los familiares de que traían causa no lo había sido en concepto de dueños, sino de arrendatarios, y habíann pagado la renta durante todo ese tiempo, todo lo cual le constaba porque dadas las particularidades de la finca y el hecho de que la Sra. Estrella y ella fueran las dos únicas inquilinas de la finca hizo que hicieran 'frente común' en el día a día por los problemas que surgían de

los que no se hacía cargo nadie, a pesar de que existían un administrador de fincas, en apoyo de todo lo cual aportó abundante documentación.

Intervención de los actores del procedimiento sobre usucapión en el procedimiento sobre entrega de legado

Mediante Auto de 27 de julio de 2009, el Juzgado admitió la intervención solicitada por Doña Estrella y Don Isidro en el proceso seguido por demanda interpuesta por Doña Ana contra la herencia yacente e ignorados herederos de Doña Amanda y otros, porque, según se razonó, tenían interés directo y legítimo en el resultado del pleito, todo ello, al amparo del art. 13 LEC .

Alegaciones de los intervinientes a la demanda segunda (entrega de legado)

Doña Estrella y Don Isidro se opusieron a la demanda formulada por Doña Ana .

Alegaron los intervinientes, en síntesis, la falta de legitimación de Doña Ana , porque aun siendo hija de Doña Leonor , es dudoso que fuese su única hija, y, por tanto, su única heredera, pues Doña Leonor tenía también como hija a Noelia , a quien acogió y dijo que había adoptado. Además, cualquier acción de reclamación de legado estaría prescrita por el transcurso del tiempo, ya que el Sra. Leonor conocía la existencia del legado a su favor y no lo reclamó, ni lo comunicó a su hija, y es que no quiso el piso y se lo dio a ellos. También alegaron la falta de legitimación pasiva porque si en treinta años ninguno de los herederos había reclamado la herencia, la misma debía

corresponder a la Generalitat de Catalunya. En todo caso, el legado podría ser reducido por inoficiosidad ya que en la herencia no había suficiente patrimonio para pagar el 25 % de la legítima del hijo, 43.000 pesetas en legados en dinero a otros tantos legatarios, el piso NUM002 a unos legatarios y el piso NUM001 a otros.

Contestación de Doña Ana a las alegaciones de los intervinientes.

Doña Ana contestó el escrito de Doña Estrella y Don Isidro , negando la existencia de ninguna otra hija de su madre, así como la prescripción. Además, añadió que en su momento Patrimonio del Estado rechazó su intervención en la herencia de autos en el procedimiento 93/05-A, a través del cual ella supo de la existencia del legado, pues al haber herederos no se daban los presupuestos necesarios para el inicio de un expediente abintestato a favor del Estado. Argumentó también que la adversa no tendría legitimación para alegar la reducción por inoficiosidad.

Sentencia

La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada por Doña Estrella y Don Isidro por haber quedado probado que la posesión que los actores y su padre y marido, respectivamente, no ha sido a título de dueños sino de arrendatarios.

Por lo que se refiere a la demanda formulada por Doña Ana , y atendiendo las alegaciones efectuadas en contra de la misma por Doña Estrella y Don Isidro , considera que la acción para pedir la entrega de legado prescribía a los 30 años, que comenzó a contar desde que la legataria conoció de su existencia, lo que sitúa como máximo en el año 1970, que es la fecha en que pidió la certificación registral de la vivienda sobre el que recaía, por lo que habría prescrito en el año 2000, al no haberse justificado interrupción desde la muerte de la Sra. Amanda hasta la fecha de la interposición de la demanda. Y, desestima también esta demanda.

Recurso

Contra dicha sentencia se alza Doña Ana alegando: 1) Infracción, por aplicación indebida del art. 344 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, porque el 'dies a quo' a partir del cual se inicia el plazo de prescripción es el del momento de la aceptación de la herencia de la Sra. Amanda , que no ha sido aceptada todavía. 2) la falta de legitimación de Doña Estrella para oponer la prescripción extintiva, arrendataria de la vivienda, por no afectar a sus derechos arrendaticios.

Doña Estrella y Don Isidro se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Inexistencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Antes de pasar a resolver el recurso interpuesto es preciso hacer alguna consideración sobre la posible falta de litisconsorcio pasivo necesario advertida por este Tribunal, y la consiguiente posible nulidad de actuaciones de la que se dio vista a las partes.

Al analizar las actuaciones este Tribunal advirtió que mediante Auto de fecha 3 de mayo de 2010 , se acordó 'el archivo de la acción seguida por la procuradora Sra. María en nombre y representación de Dª Ana contra Dª Amanda por fallecimiento de la misma con anterioridad a la presentación de la demanda', y después se denegó 'la petición de ampliación de demanda formulada por la procuradora, Sra. María , en nombre y representación de Dª Ana contra los ignorados herederos de Dª Amanda .

Como consecuencia de ese Auto, entendió este Tribunal que la demanda en que Doña Ana solicitaba la entrega de legado instituido a su favor en el testamento otorgado por Doña Amanda , no se había dirigido contra una de las herederas, Doña Amanda , o sus ignorados herederos o herencia yacente, por lo que podía concurrir una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Sin embargo, como ha puesto de manifiesto acertadamente la apelante, la demanda se dirigió también contra la herencia yacente o vacante de Doña Amanda , además de frente a los herederos nombrados en su testamento. Y, habida cuenta de que Doña Amanda ya había fallecido al tiempo de interponer la demanda (falleció el día 13 de febrero de 1986, y la demanda se presentó el día 16 de abril de 2008), sus ignorados herederos formaban parte de la herencia yacente por derecho de sustitución de su propio causante (es decir, como herederos de la heredera), por lo que estaban también demandados.

Además, su emplazamiento se acordó mediante edictos, por providencia de fecha 22 de abril de 2009 dictada ya por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 que estaba tramitando el procedimiento al cual se acumuló éste, y que había pasado desapercibida a este Tribunal en un primer examen de las actuaciones.

En consecuencia, la acción se dirigió frente a todas las personas legitimadas en la entrega del legado, y todas ellas resultaron emplazadas, por lo que la relación jurídico procesal está bien constituida, no concurre ninguna falta de litisconsorcio ni resulta, por ende, necesario, decretar la nulidad de actuaciones.

TERCERO. Falta de legitimación de los intervinientes para oponer la prescripción de la acción de entrega de legado.

Aunque la apelante alega en primer lugar que la acción de entrega de legado que ejercita no ha prescrito, y, sólo, en segundo lugar, la falta de legitimación de Doña Estrella para excepcionar la prescripción, (hemos de entender que también de su hijo, pues ambos han comparecido con la misma representación y defensa y las alegaciones de ambos son comunes), por razones procesales se analizará en primer lugar esta segunda cuestión, pues si se llegase a la conclusión de que los intervinientes no están legitimados para alegar esa excepción, se obviaría la necesidad de entrar a resolver si la acción que ejercita Dona Ana , en su condición de heredera de la legataria, ha prescrito, o no.

Téngase presente a tales efectos que el instituto de la prescripción no se basa en razones de justicia intrínseca sino de simple seguridad jurídica, por lo que debe interpretarse restrictivamente, todo lo cual comporta que para su aplicación no sólo se requiere el transcurso del tiempo, que conforma una presunción de abandono por su titular, sino que, además, precisa que la contraparte lo alegue en el juicio, ya que se trata de una excepción renunciable y no puede por tanto apreciarse de oficio.

En el caso de autos concurre la particularidad de que no hubo contestación. Es decir, no fue ninguno de los demandados quien alegó la prescripción, sino los intervinientes, transcurrido incluso el plazo para contestar la demanda, porque la intervención la solicitaron en la Audiencia Previa, a la que comparecieron por ser ellos actores en el otro procedimiento al que se acumuló el relativo a la entrega de legado.

Sostienen estos intervinientes-apelados que el tema de la legitimación para alegar la prescripción ya fue resuelto en el Auto de fecha 27 de julio de 2009 en que se admitió su solicitud de intervención y se les confirió plazo para realizar las alegaciones que estimasen pertinentes para su defensa, aquietándose la apelante a dicha resolución, por lo que no puede ir ahora contra sus propios actos.

Ahora bien, aunque sea cierto que en ese momento Doña Ana no combatió la decisión judicial mediante la cual se acordó la intervención voluntaria de la Sra. Estrella y su hijo, la cuestión relativa a la legitimación para poder oponer válidamente la excepción de prescripción no es algo que pueda dejarse al poder dispositivo de las partes. Es decir, los intervinientes estarán, o no, legitimados para alegar la prescripción de una acción con independencia de la actuación procesal de la actora, y de si recurrió, o no, el Auto acordando la intervención. Y, lo mismo cabe decir de las restantes alegaciones que hicieron para oponerse a la demanda de entrega de legado, por cuanto la legitimación para efectuarlas es una cuestión de índole procesal y por tanto apreciable de oficio, sin que esté condicionada por la falta de impugnación del Auto acordando la intervención, del mismo modo que tampoco resultaría vinculante la decisión sobre la existencia o inexistencia de litisconsorcio. Es decir, desestimada en la Audiencia Previa la excepción de litisconsorcio planteada, el hecho de que quien la invocó no recurriera la decisión ni la haría desaparecer ni impediría al Tribunal de apelación apreciarla en el caso de que concurriese.

Sentando lo anterior, y volviendo al tema de la prescripción, que es el que ahora nos interesa, el art. 121-5 del libro I del Código Civil de Cataluña establece:

'Pueden alegan la prescripción:

Las personas obligadas a satisfacer su pretensión.

Las terceras personas perjudicadas en sus intereses legítimos por la falta de oposición o por la renuncia a la prescripción consumada, excepto si ha recaído sentencia firme'.

Este precepto es similar al art. 1937 CC , que establece:

'Los acreedores, y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario'.

En el caso de autos, como hemos razonado, el análisis de la legitimación de los intervinientes para alegar la prescripción está estrechamente relacionada con su propia legitimación para participar en el proceso como intervinientes, porque ambas dependen de la legitimidad de su interés en una y otro. El art. 121-5 del CCCat . habla de 'interés legítimo', y el art. 13 LEC , que regula la intervención voluntaria, de 'interés directo y legítimo en el resultado del pleito'.No obstante, como también hemos señalado, el hecho de que la apelante no combatiera la decisión del Juzgado en cuanto a la intervención voluntaria, no es óbice para que pueda analizarse la cuestión en esta alzada, máxime cuando en el propio recurso les ha negado la apelante dicha legitimación.

Pues bien, para dilucidar si los intervinientes tienen interés legítimo en la alegación de la prescripción se ha de atender al objetivo que persiguen con la referida alegación y la relación existente entre su derecho, real, o meramente afirmado, con el derecho del litigante al que han coadyuvado, ya que el fundamento de esa legitimación que atribuye la ley a quien no es directamente la contraparte en la relación jurídica en relación con la cual se excepciona la prescripción, ha de hallarse en la protección de sus propios derechos.

Fácilmente se aprecia en el supuesto del art. 1937 CC , que pretende evitar una disminución del patrimonio que entraña perjuicio para los acreedores.

En el caso de los intervinientes, sólo cabría hablar de interés legítimo en la alegación de la prescripción, o en la misma intervención ( art. 13 LEC ), si su propio derecho dependiese, o de alguna manera se viera favorecido, con la estimación de esa excepción, lo que no concurre. Dicho de otra manera, la intervención adhesiva que contempla el art. 13 LEC , en la modalidad de intervención adhesiva simple, que es la que aquí podría concurrir (por oposición a la litisconsorcial), exige una comunidad de intereses con el litigante en cuya posición se coloca el interviniente, que en absoluto concurre en el caso de autos.

La intervención del art. 13 LEC , permite defender un derecho ajeno porque un interés propio está en juego, pero en el presente pleito los intervinientes en modo alguno han pretendido defender el derecho de los herederos demandados, en cuya posición procesal se colocaron con la intervención, sino que lo único que han pretendido es proteger su interés en usucapir la finca, que es distinto y contrario tanto al de la actora como al de los demandados, sin que esta evidencia resulte afectada por la circunstancia de que pueda resultarles más fácil lograr la usucapión frente a los herederos de Doña Amanda , dado su aparente desentendimiento de la herencia, que frente a Doña Ana , cuya condición e identidad ocultaron además al Juzgado, por ser esta circunstancia meramente contingente y no esencial ni determinante del derecho de las iniciales partes procesales.

Es decir, la circunstancia de que sea más fácil usucapir una finca frente a quien se ha desentendido del derecho que pueda tener sobre ella, que frente a quien pretende ejercitarlo no constituye interés 'legítimo' para oponerse a esta última pretensión. El interés debe ser jurídico y no meramente material.

En conclusión, los intervinientes no estaban legitimados para oponer la excepción de prescripción de la acción de entrega de legado ejercitada por la ahora apelante, por lo que se analizará la procedencia de la misma como si dicha excepción no se hubiera opuesto.

CUARTO. Acción de entrega de legado.

En el testamento otorgado por Doña Amanda el día 23 de agosto de 1965, legó a Doña Leonor y Don Florian , en común y proindiviso, el piso NUM001 de la finca de la CALLE000 , nº NUM000 de esta Ciudad de Barcelona, junto con una habitación independiente en el terrado. Doña Leonor falleció el día 1 de febrero de 1986, sin haber aceptado el legado, y su única hija y heredera, Doña Ana , según resulta del Acta de Notoriedad para la declaración de herederos abintestado, de 17 de enero de 2006, aceptó el referido legado en escritura pública otorgada el día 28 de noviembre de 2006.

Atendida la fecha de fallecimiento de la causante, Doña Amanda , en 27 de noviembre de 1966, su sucesión se rige por la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960, que contenía una regulación escasa de los legados, limitada a las clases de legados y a la cuarta falcidia, por lo que tendría que acudirse al Código Civil en todo aquello que no estuviese regulado.

No existe, sin embargo, ausencia de regulación en la Compilación para decidir sobre la acción ejercitada. El art. 122 CDCC establecía:

'El derecho al legado se adquiere con su delación, sin perjuicio de poder renunciarlo.

Sin consentimiento de la persona gravada, o en su caso, de la facultada para la entrega no podrá el legatario tomar posesión por su propia autoridad de la cosa o derecho legados.

No obstante, el legatario podrá tomar por si dicha posesión cuando el testador lo haya autorizado y el legado sea de usufructo universal, y también, en Tortosa, si toda la herencia estuviere distribuida en legados'.

Esta norma no difiere de la establecida en el Código Civil, y pasó al Codi de Successions de 1991, que amplió significativamente la regulación de los legados, y más tarde, al Libro IV del Códi Civil de Catalunya, relativo a las sucesiones. La acción para reclamar la entrega del legado, a la que no se refería la Compilación, está expresamente mencionada en el art. 271 del Codi de Successions de 1991 y en el art. 427-22 del Libro IV.

En cualquier caso, la entrega del legado debe pedirse a los herederos, o, en su caso, a la persona facultada para cumplir los legados. Todos ellos han sido demandados por Doña Ana , y no existe impedimento alguno para la estimación de su demanda, pues no lo son la supuesta falta de legitimación (no sería de litisconsorcio) por no ser la única hija y heredera de su madre, alegada por los intervinientes, porque amén de carecer de legitimación para hacerla, no existe la más mínima prueba de esa afirmación; y lo mismo cabría decir de la supuesta, y tampoco probada, inoficiosidad del legado.

QUINTO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de los demandados (no así de los intervinientes, que no tienen la condición de parte a tales efectos) ( art. 394.1 LEC ).

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Ana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en los autos de que el presente rollo dimana, y, estimando la demanda acumulada formulada por Doña Ana contra la herencia yacente o vacante de Doña Amanda , Don Marcial , Don Nicanor , Don Vidal , Don Luis Miguel , Don Agustín , Don Rubén , y, los albaceas contadores-partidores, Don Benedicto y Don Desiderio , en la que han intervenido voluntariamente Doña Estrella y Don Isidro , condenamos a los demandados a hacer entrega a la actora del legado instituido a su favor por Doña Amanda , en testamento otorgado el día 23 de agosto de 1965, consistente en la mitad indivisa del piso NUM001 de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, junto con una habitación independiente en el terrado, finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Barcelona, al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 ; y, en consecuencia, a otorgar la correspondiente escritura de entrega del referido legado, con imposición a los demandados de las costas de la primera instancia, y sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.