Sentencia CIVIL Nº 325/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 364/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00325/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30015 41 1 2016 0001105

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CARAVACA DE LA CRUZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000281 /2016

Recurrente: BANKIA SA

Procurador: JORGE ANGEL SANCHEZ DE LA CUESTA

Abogado: PEDRO MIGUEL LOPEZ MARTIN

Recurrido: Matilde , Santiaga

Procurador: JENIFER FERREIRA MORALES, JENIFER FERREIRA MORALES

Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 364/2017, dimanante del procedimiento ordinario nº 281/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, Doña Matilde y Doña Santiaga , representadas por la procuradora, Doña Jennifer Ferreira Morales, y defendidas por el letrado, D. José María Ortiz Serrano, y como demandada, y ahora apelante, la entidad BANKIA, S.A., representada por el procurador, D. Jorge Ángel Sánchez de la Cuesta y defendida por el letrado, D. Pedro Miguel López Martín.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ordinario nº 281/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz, en fecha 20 de febrero de 2017, se ha dictado sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda:'Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Jenifer Ferreira Morales en representación de Dª Matilde y Dª Santiaga contra BANKIA, S.A. Declaro la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre las partes, de 11 de julio de 2011, con recíproca restitución de prestaciones, por lo que BANKIA, S.A. deberá devolver a los demandantes la cantidad de 30.000 euros, más el interés legal sobre dicha suma desde el 11 de julio de 2011; las demandantes, Dª Matilde y Dª Santiaga deberán devolver a BANKIA, S.A. las acciones junto con los rendimientos percibidos y el interés legal desde el momento de su percepción. Con imposición de costas a BANKIA, S.A'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., se interpuso recurso de apelación, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 27 de marzo de 2017, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Matilde y Doña Santiaga dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 18 de abril de 2017 se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordándose remitir los autos a la Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 364/2017, en el que se tuvieron por partes personadas, en calidad de apelante y apelada, a las antes referidas. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 15 de mayo de 2017, señalándose para la deliberación y votación el día 16 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de la entidad Bankia, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de instancia con base en los motivos invocados.

Se alega, en resumen, que por la parte actora se solicita la nulidad por vicio del consentimiento de la suscripción de acciones efectuada por la contraparte en fecha 19 de julio de 2011, por importe de 30.000 €; caducidad de la acción e infracción del artículo 1301 del Código Civil ; que las partes actoras tuvieron conocimiento de los elementos determinantes del error al menos en fecha 25 de mayo de 2012, momento en que se comunicó por Bankia la reformulación de las cuentas, por lo que habían transcurrido más de cuatro años en la fecha de presentación de la demanda, 19 de julio de 2016. Vulneración del principio de especialidad, indicándose que para una correcta valoración de la litis procede aplicar la Ley del Mercado de Valores, siendo esta ley especial frente a las acciones previstas en el Código Civil; que el folleto comprende información sobre el emisor e información sobre la oferta, siendo de aplicación las acciones previstas en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores , por lo que no pueden ser extrapolables las acciones de anulabilidad, resolución o de responsabilidad ex artículo 1101, previstas en el Código Civil . Se alega improcedencia de la acción subsidiaria de resolución, pues es de aplicación la acción más específica prevista en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; que no se ha acreditado la existencia de incumplimiento por parte de Bankia, pues esta entidad ha cumplido con todas las obligaciones de información y cualquier otra clase que impone la normativa aplicable. Se alega improcedencia de la acción de responsabilidad de Bankia, prevista en el artículo 1101 del Código Civil , indicándose que son de aplicación las reglas contenidas en la Ley del Mercado de Valores. Prescripción de la acción de responsabilidad prevista en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores , en el que se establece que la acción prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto, de ahí que al haber interpuesto la demanda en fecha posterior al 25 de mayo de 2015 y haber enviado el requerimiento el 30 de julio de 2015, la acción estaba prescrita al haber transcurrido más de tres años desde que tuvo lugar el hecho público y conocido de la reformulación de las cuentas de Bankia, el día 25 de mayo de 2012. Se alega modulación de la restitución monetaria, indicándose que las graves inexactitudes del folleto habían quedado superadas, por lo que no pueden ser la causa de la continua caída del valor con posterioridad a esa fecha; que la asunción por parte de Bankia de una indemnización equivalente al 100% de lo invertido supondría un abuso de derecho; que si la parte contraria hubiera vendido las acciones durante la primera semana de salida a bolsa hubiera recuperado la inversión. Que no procede la indemnización de daños y perjuicios con base en un enriquecimiento injusto. Finalmente, se impugna el pronunciamiento de las costas, aludiéndose a que el caso presenta dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida estima la demanda, declarando la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre las partes, de 11 de julio de 2011 .

Se afirma " (...) y al iter de la salida a Bolsa de BANKIA, S.A., referido tanto en la demanda como en la contestación, hemos de entender que la acción está ejercitada en plazo; en este sentido, aún el 20 de diciembre de 2012, según refiere BANKIA, S.A. en su escrito de contestación, la ahora demandada remitió comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a requerimiento de ésta de 19 de julio de 2012. Es decir; no se aprecia dilación por parte de la actora en el ejercicio de la acción de nulidad, resultando sensato que esperase a tener cabal y completo conocimiento de la causa que podría justificar, en su caso, el ejercicio de la acción. (...) En atención a la prueba que obra en autos, documental, y a las alegaciones formuladas por las partes, hemos de concluir que, tal y como sostiene la parte actora, la entidad ahora demandada procedió con dolo, dando lugar, con la ocultación de su verdadera situación patrimonial, a que la contraparte prestase su consentimiento a una operación que, de haber tenido información fidedigna, no habría consentido. Esa misma falta de información ha dado lugar a un error en el consentimiento; error que ha de entenderse causal e invencible, de modo que, aun habiendo procedido con la diligencia media de un cliente minorista, la parte actora no pudo soslayar el vicio en su consentimiento; vicio que se imputa, repetimos, a una deficiente e interesada falta de información, imputable a BANKIA, S.A. En atención a la concurrencia de dolo y error en el consentimiento, hemos de estar al régimen de nulidad establecido en el artículo 1304 del Código Civil , conforme al cual, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. (...). Procede declarar la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre las partes, de 11 de julio de 2011, con recíproca restitución de prestaciones, por lo que BANKIA, S.A. deberá devolver a los demandantes la cantidad de 30.000 euros, más el interés legal sobre dicha suma desde el 11 de julio de 2011; las demandantes, Dª Matilde y Dª Santiaga deberán devolver a BANKIA, S.A., las acciones junto con los rendimientos percibidos y el interés legal desde el momento de su percepción".

Procede desestimar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, aceptándose lo razonado en instancia, pues al tiempo de interponer la demanda, 14/7/2016, no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil , a computar desde que las actoras tuvieron pleno conocimiento del error a que habían sido inducidas con motivo de la oferta pública de venta de acción de Bankia, siendo razonable sostener, por la naturaleza de la operación, lo sostenido en el escrito de oposición al recurso, en el sentido de que el pleno conocimiento de la irregularidad en que había incurrido dicha entidad con motivo de la ops fue cuando se divulgaron los hechos en la prensa, diciembre de 2014. Dicho plazo no había transcurrido a la fecha de interposición de la demanda aun cuando se compute desde la fecha de 20 de diciembre de 2012, cuando se remitió documentación por parte de la entidad Bankia a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

TERCERO.-Para resolver la cuestión planteada resulta conveniente citar la STS de fecha 3 de febrero de 2016 . En ésta se refiere "La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: «Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias». 2.- La sentencia recurrida no utiliza ciertamente la expresión 'nexo causal', pero considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes. Lo hace al reproducir resoluciones, propias o de otras Audiencias, que considera resuelven casos análogos al enjuiciado, en las que se afirma el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro. Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora. 3.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores». El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé: «El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible». Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual. No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores. 4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error de vicio del consentimiento".

De acuerdo con la STS antes citada y las pruebas practicadas en los autos, procede desestimar la totalidad de las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, y referidas de manera sucinta en el fundamento de derecho primero de la presente, aceptándose lo razonado en instancia, pues se considera nulo el contrato de adquisición de acciones de julio de 2011, con motivo de la oferta pública de venta de acciones por parte de la entidad demandada, ya que indujo a error al firmante de dicho contrato, en tanto que el folleto informativo y el tríptico no reflejaron la verdadera situación económica, financiera y patrimonial de la entidad, circunstancia esta plenamente verificada después de llevarse a efecto la oferta de venta. Las graves inexactitudes de información contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción entrañaron un vicio del consentimiento en el adquirente de las acciones, de carácter esencial y excusable, ya que de haber conocido la verdadera situación económica de la que se encontraba la entidad, es lógico sostener que no se habría suscrito el contrato de adquisición de acciones. Los datos inexactos facilitados por la entidad demandada tuvieron relevancia esencial para la adquisición de las acciones por parte de la persona de la que traen causa las actoras, considerándose, pues, que el error en que incurrió el adquirente de las acciones, reúne los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para operar como vicio del consentimiento.

Resulta, pues, que la nulidad del contrato es procedente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 en relación con el 1301 del Código Civil , siendo, pues ajustada a derecho la resolución de instancia que acuerda la restitución de las prestaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil . Carecen, pues, de fundamento lo alegado en cuanto a la improcedencia de la acción de nulidad, de restitución monetaria, de modulación de la indemnización y de enriquecimiento injusto, debiéndose, finalmente, indicar que el pronunciamiento de instancia en cuanto a las costas procesales se ajusta a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , ello una vez que la demanda fue estimada en su totalidad.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Matilde y Doña Santiaga .

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador, D. Jorge Ángel Sánchez de la Cuesta en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz, en fecha 20 de febrero de 2017 , en los autos de procedimiento ordinario nº 281/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.