Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 304/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000304/2018JUZG
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000503/2017
SENTENCIA Nº 325/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 503/2017
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado
de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Cristina , habiendo intervenido en la alzada dicha
parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. CANOVAS SEIQUER y dirigida por
el Letrado Sra. MARTÍNEZ CONESA, y como parte apelada DON Daniel , representado por el Procurador
Sra. ESCUDERO MORA y dirigido por el Letrado Sra. BOTELLA BERNABEU.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 2 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Esther Escudero Mora en nombre y representación de DON Daniel frente a DOÑA Cristina , sobre modificación de medidas determinadas en sentencia de Divorcio, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la medida referente a la pensión de alimentos acordada a favor de la hija menor Estibaliz en la sentencia de Divorcio de fecha 26 de febrero de 2015, dictada por este Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en los autos seguidos con el número 80/2015, debiendo DON Daniel abonar una pensión alimenticia a favor de la hija menor en la cantidad de doscientos euros mensuales (200.-€), los cuales deberán ingresarse en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al incremento del Índice General de Precios al Consumo publicado cada año por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que cumpla sus funciones. En cuanto al resto de medidas se mantienen. No procede hacer expresa condena en materia de costas.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado. El Ministerio Fiscal se dio por notificado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 304/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2018 a las 11 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia considera que ha existido una reducción importante en los ingresos del demandante y, con estimación parcial de la demanda presentada, reduce la pensión anterior de 350 a 200 euros mensuales.

La parte demandada, disconforme con dicho pronunciamiento, interpone recurso de apelación denunciando que ha sido valorada erróneamente la prueba practicada y que no se ha producido ninguna valoración sustancial respecto a los hechos tomados en consideración para efectuar la revisión anterior,por lo que interesa una sentencia revocatoria de la de instancia y desestimatoria de las pretensiones del demandante.

El demandante se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución recurrida.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014,):a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010 ) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010 ).



SEGUNDO.- La sentencia de instancia razona para la estimación parcial de la demanda que ...' ha quedado acreditado que en la época en la que se estableció la pensión de alimentos a favor de la hija menor Estibaliz y de la hija mayor Manuela (pensión extinguida posteriormente), el demandante era administrador y accionista de las empresas, Centro de estudios Caloxa, S.L, Intertraining, S.L, Inverfernándo El Católico, S.L, ACE SAN JORGE, S.L y Cromo System Servicios Gráficos, S.L, y que percibió en el año 2014 unos ingresos anuales de 41.546.-€; en la actualidad dichas empresas están en fase de liquidación del concurso de acreedores, y el demandante trabaja como autónomo en la misma actividad que desempeñaba en las citadas empresas, anunciándose en una página web 'delmela' como informático; en cuanto a los ingresos obtenidos durante el año en curso, se ha acreditado que el actor percibió de la empresa Mistral Grafic S.L, la cantidad de 69,87.-€ por información impartida a la trabajadora Sra. Paloma , 1.870.-€ por formación impartida al personal de la empresa y 96,80.-€ por asistencia técnica y desplazamiento, lo que hace un total de 1.966,80.-€. No constan acreditados otros ingresos. Se considera probado que el demandante reside en el domicilio de su pareja actual, Dª Raquel , y que ella está percibiendo una prestación por desempleo de unos 700.-€, y es ella quien asume el pago la hipoteca y demás los gastos de la vivienda de su propiedad; también se considera acreditado que Dª Socorro , hermana del demandante, le presta ayuda económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos a favor de la hija menor y otros gastos. Ello resulta acreditado mediante la prueba documental que se acompaña a la demanda y la aportada en la vista y las declaraciones testificales de Dª Socorro y Dª Raquel .

En base a los hechos probados debe concluirse que efectivamente han variado las circunstancias tenidas en cuenta cuando se aprobó la pensión de alimentos que el padre debía pagar a favor de la hija menor, pues sus ingresos han descendido de manera notoria, hasta el punto de necesitar ayuda de familiares, pero también es cierto que ha iniciado por su cuenta una actividad profesional que constituye una fuente de ingresos, de modo que teniendo en cuenta el nivel de ingresos del demandante y las necesidades de la menor -pues estudia en un centro público y es beneficiaria de la 'Xarxa de Llibres' (préstamo de libros)-, así como la situación económica de la madre, que no ha variado, pues continua siendo administradora de una empresa que no genera ingresos, se considera razonable reducir la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 200.-€ mensuales.

La recurrente considera, en primer lugar, que no ha existido una variación sustancial de las circunstancias por cuanto no se han producido hechos nuevos desde que se dictó la última sentencia de modificación de medidas (cuya copia aportara con la demanda, Sentencia de 10 de octubre de 2016 de esta Sala, que revoca otra de 17 de marzo de 2016), obviando que aquéllas resoluciones tuvieron por objeto exclusivamente la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor en base a sus circunstancias personales y que, por el contrario, el presente litigio se fundamenta en la ausencia de ingresos del actor, por lo que se trata ahora del enjuiciamiento de hechos distintos, lo que permite la presentación de la demanda modificativa y determina, en todo caso, el rechazo de este motivo de recurso.

En segundo lugar argumenta la demandada que no se ha acreditado el cambio sustancial pretendido por el acto en relación con su capacidad económica, por cuanto no constan los ingresos reales que tuvo en el año 2014, ya que los que declaró no los percibió, negando que las empresas que tiene en concurso estén liquidadas,habiendo mentido el demandante al negar en su demanda que tuviera ingresos cuando ha resultado lo contrario, ocultando los que ahora tiene y no habiendo quedado acreditada su verdadera capacidad económica.

La Sala no comparte dichos motivos de recurso,dando por reproducidos los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia. Efectivamente, lo realmente relevante es que ha quedado demostrado que el actor carece actualmente de capacidad económica para abonar los 350 euros mensuales a los que se comprometió en el Convenio, tal y como se explica en la resolución impugnada, la cual no estima totalmente la demanda precisamente porque considera que el actor no carece en absoluto de ingresos,aunque valora adecuadamente los que se le han probado que, sin embargo, son insuficientes para seguir pagando la pensión inicialmente convenida.

Por último referencia la apelante su situación económica, que niega que se mantenga invariable, como motivo de recurso.

La sentencia de instancia no contiene razonamiento alguno sobre dicho particular, pero es que ello tampoco resultaba necesario, pues la demanda se fundamentaba exclusivamente en la variación de las circunstancias patrimoniales del actor, que es lo que se planteaba y lo que ha constituido el objeto de enjuiciamiento.

Sin perjuicio de lo anterior, si la recurrente consideraba que su situación patrimonial también debió ser valorada en la sentencia de instancia, debió denunciar la correspondiente incongruencia omisiva acudiendo al remedio procesal que contempla el art. 215 de la LEC; el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008).



TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Cristina contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017 recaída en los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 503/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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