Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 244/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00325/2018
Modelo: N30090
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07032 41 1 2017 0000366
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MAÓ
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000128 /2017
Recurrente: GERMANS BARBER PONS SL
Procurador: JULIA DE LA CAMARA MANEIRO
Abogado: JOSE LUIS SINTES SINTES
Recurrido: TURMADEN DES CAPITA SRM
Procurador: MONTSERRAT MIRO MARTI
Abogado: FRANCISCO MARQUES PONS
S E N T E N C I A
En Palma de Mallorca a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS por el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial don Jaime Gibert Ferragut, en grado
de apelación, los presentes autos de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de
los de Mahón, bajo el número 128/17, Rollo de Sala núm. 244/18, entre Fusteria Germans Barber Pons, S.L.,
como parte actora-apelante, representada en esta alzada por la procuradora Dª Julia de la Cámara Maneiro
y dirigida por el letrado D. José Luis Sintes Sintes, y como demandada-apelada, Turmadèn des Capità SRM,
representada en esta alzada por la procuradora Dª Montserrat Miro Martí y dirigida por el letrado D. Francisco
Marqués Pons.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Mahón, se dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2018 en los referidos autos, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. de la Cámara, en nombre y representación de GERMANS BARBER PONS S.L. contra TURMADEN DES CAPITA SRM., a quien se absuelve de los pedimentos efectuados en su contra y ello con expresa condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación. Recibido el juicio verbal en esta Audiencia Provincial, se procedió al reparto del asunto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Tercera, correspondiendo el turno al Magistrado D. Jaime Gibert Ferragut.



TERCERO.- El presente proceso es un juicio verbal por razón de la cuantía por lo que, con arreglo a lo previsto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Audiencia se constituye con un solo Magistrado para la resolución del recurso de apelación.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Habiéndose formulado por Fusteria Germans Barbero Pons, S.L., reclamación a Turmadèn des Capità SRM del precio pendiente de cobrar (5.514,51 euros) por una serie de trabajos que la demandada le había encomendado, su pretensión ha sido desestimada por entender acreditado el juez a quo que la obra realizada presentaba diversas deficiencias cuyo coste de subsanación supera dicha cantidad. Contra esta decisión plantea recurso de apelación la actora, que reitera en segunda instancia su petición inicial.



SEGUNDO.- En una alegación (la Tercera del escrito de apelación) de 22 folios de extensión, la recurrente entremezcla, sin sistemática alguna e incurriendo en reiteraciones, argumentos que cuestionan la validez de la prueba pericial aportada de adverso, otros que cuestionan su contenido y otros de naturaleza jurídica.



TERCERO.- Frente a los motivos esgrimidos para negar validez al dictamen pericial, hay que puntualizar lo siguiente: A) La ausencia de firma ha sido subsanada por la ratificación de los peritos en su dictamen. Lo importante es que los peritos confirmen su autoría del dictamen, se responsabilicen de su contenido y presten el juramento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo ello ha sido conseguido.

B) La ausencia de visado resulta irrelevante toda vez que, primero, no lo exige la Ley de Enjuiciamiento Civil y, segundo, el visado no incrementaría la fuerza probatoria: lo trascendente es la condición de experto en la materia del perito y su compromiso de actuar con imparcialidad, a lo que hay que añadir que el visado no supone otra cosa que un control formal del que esta ausente cualquier comprobación de su contenido por parte del colegio profesional que lo otorga.

C) Resulta intrascendente el motivo por el que la demandada tomó la decisión de encomendar la elaboración del dictamen: lo relevante es que refleja la opinión de dos técnicos en materia de construcción forjada tras un examen de los trabajos efectuados por la actora y emitida y defendida bajo juramento de actuar imparcialmente y decir verdad a lo que se les preguntara.

D) El hecho de que los peritos hayan sido elegidos y retribuidos por la parte demandada tampoco resta fuerza suasoria al medio de prueba ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla tal posibilidad ( art. 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sin que por ello pierda valor ni eficacia. Cualquiera que sea la forma en que los técnicos entran en el litigio en calidad peritos, desempeñan su cometido bajo juramento de actuar imparcialmente.

E) Carece de relevancia que los peritos se confundieran al expresar la fecha de emisión del dictamen.

F) En el escrito de recurso se aduce que 'se hace referencia al citado informe en todo momento como si de un informe pericial se tratara cuando no es así, dado que, sin dudar de las aptitudes profesionales que puedan tener los técnicos que lo emitieron, no son peritos, o al menos, no se certifica tal condición de los mismos en ningún momento'. Pues bien, frente a ello hay que poner de manifiesto que el art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste', sin exigir certificación alguna. La lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos a la que se refiere el art. 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene como finalidad delimitar qué técnicos pueden actuar como peritos ante los tribunales sino, únicamente, determinar cuáles podrán ser objeto de designación judicial. Así pues, desde el momento en que la propia parte apelante les reconoce 'aptitudes profesionales' y que la apelada presenta un dictamen elaborado por ellos, resulta incuestionable su condición de peritos.



CUARTO.- Entrando en la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo , de la que discrepa la apelante, hay que sopesar lo siguiente: A) La pericial es el medio de prueba idóneo 'cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos' ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pues bien, en este caso la controversia versa precisamente sobre la existencia de defectos en los trabajos ejecutados por la actora y, de acreditarse su existencia, cuál pueda ser el coste de su subsanación. En consecuencia, el medio de prueba determinante para dar respuesta a las litigantes no puede ser otro que la pericial.

B) Sólo se dispone de una pericial, la aportada por la parte demandada. La actora, pese a expresar su disconformidad con las conclusiones de esta pericial, no presenta otra que la desvirtúe. De haberlo hecho, podría haberse comprobado si otro técnico en la materia litigiosa llega a conclusiones diferentes y podría haberse comparado los argumentos planteados por uno y otro perito a fin de valorar cuáles resultaran mas razonables y convincentes.

C) En realidad, la parte actora pretende sustituir las argumentaciones de los técnicos que han intervenido en el juicio como peritos (y, por tanto, bajo juramento de hacerlo con objetividad) por las suyas propias, sin que la demandante, obviamente, haya prestado juramento alguno y siendo, por definición, parcial.

D) Según el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal debe valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Pues bien, en el presente caso los autores del dictamen pericial han expuesto sus consideraciones de forma razonada y sus conclusiones se fundan en argumentaciones racionales y lógicas. En cuanto a la valoración de los trabajos de subsanación, la pericial es prueba suficiente para dar por acreditado la alegación fáctica de la demandada aun en ausencia de facturas (las cuales, al fin y al cabo, serían mera prueba documental sujetas a corroboración pericial). Así pues, no cabe sino confirmar la decisión del juez a quo de apoyarse en las conclusiones del dictamen pericial.



QUINTO.- A partir del folio 13 del escrito de apelación y sin solución de continuidad, la actora se centra principalmente en cuestiones de naturaleza jurídica, aunque las ha abordado también antes (folios 2 y 3) y, haciendo gala de la completa falta de sistemática que caracteriza el recurso, retoma lo relativo a la valoración de la prueba a partir del folio 22. Pues bien, respecto de estas consideraciones jurídicas, debe ponerse de manifiesto lo siguiente: A) De entrada, en los folios 2 y 3 se incurre en una flagrante confusión conceptual entre arrendamiento de servicios y arrendamiento de obra. Se comienza escribiendo que 'nos encontramos, tal y como sostiene acertadamente la sentencia de instancia, ante un contrato de arrendamiento de obras con suministro de materiales, regulado en el artículo 1544 del Código Civil ' para, acto seguido, transcribir de ese precepto la parte relativa al arrendamiento de servicios excluyendo la que se refiere precisamente al arrendamiento de obra y extenderse en explicaciones sobre el arrendamiento de servicios. Pues bien, debe quedar claro que el contrato concertado entre las litigantes es de arrendamiento de obra, y no de arrendamiento de servicios.

B) En el folio 13 se distingue entre incumplimiento absoluto, cumplimiento tardío y cumplimiento defectuoso y se arguye que, en el caso, se está a lo sumo ante un cumplimiento deficiente pero no ante frente a un incumplimiento absoluto. Pues bien, no cabe sino remitir a la parte a una lectura más atenta de la sentencia habida cuenta de que en ésta precisamente se postula que hay un cumplimiento defectuoso (en este sentido, véase en particular el último párrafo del Fundamente de Derecho Tercero de la resolución, que no deja lugar a duda alguna). Lo que decide el juez a quo es, de hecho, acoger la excepción de cumplimiento defectuoso ( non rite adimpleti contractus ) con la consecuencia de que, al ser el coste de subsanación de las deficiencias superior al reclamado, lo que procede es desestimar la demanda. Esto debe ser corroborado por este tribunal habida cuenta de que, como ya tiene declarado en su sentencia 42/2018 dictada el pasado 29 de enero ROJ: SAP IB 148/2018- ECLI:ES:APIB:2018:148, 'la reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que uno de los efectos de la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus puede ser la reducción del precio estipulado ( sentencias de 11 de diciembre de 2009 y 12 de diciembre de 2012 , entre otras muchas)'.

C) La parte se extiende en argumentaciones sobre la doctrina del aliud por alio y las acciones redhibitoria y quanti minoris que ninguna relación pueden tener con el presente caso ya que se está ante un contrato de arrendamiento de obra y todo lo que se argumenta se refiere a compraventas (en especial, al saneamiento por vicios ocultos). De hecho en las alegaciones se contienen múltiples referencias a 'la compraventa' y a 'la cosa vendida' que ponen de relieve la inadecuación entre lo aducido y el contrato litigioso.



SEXTO .- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009 , de 3 de no viembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida/devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, constituida a efectos de este recurso por D. Jaime Gibert Ferragut, acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de febrero de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Mahón en el juicio verbal del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronuncio, mando y firmo.