Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 478/2016 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 478/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1030/2014
Parte recurrente/Solicitante: ING NATIONALE-NEDERLANDEN VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, SAE, ING BELGIUM, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes, Yolanda Rodriguez Silva
Abogado/a: Lluís Balius Juli, Núria Balius Fernández
Parte recurrida: Adelaida
Procurador/a: Magdalena Julibert Amargos
Abogado/a: Meritxell Cadenas Cañellas
SENTENCIA Nº 325/2018
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona, a 6 de junio de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 1.030/2014, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33
de Barcelona, por demanda de doña Adelaida , representada por el procurador doña Magdalena Julibert
Amargós y asistida por el letrado doña Yolanda Corzo Luís, contra ING NATIONALE NEDERLANDEN VIDA
COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E., representada por el procurador doña Beatriz de
Miquel Balmes y defendida por el letrado don Luis Balius Julí, y contra ING BELGIUM, S.A., SUCURSAL
EN ESPAÑA (actualmente ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA), representada por el procurador doña
Yolanda Rodríguez Silva y defendida por el letrado doña Núria Balius Fernández, por virtud del recurso de

apelación interpuesto por las demandadas e impugnación formulada por la actora contra la sentencia dictada
en dichas actuaciones en fecha 26 de febrero de 2016 .
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario núm. 1.030/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona, se dictó sentencia el día 26 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por DOÑA Adelaida , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Magdalena Julibert Amargós, frente a ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Rodríguez Silva y frente a ING NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SAE, representada por el Procurador de los Tribunales don Ildefonso Lago Pérez, se declara: La nulidad de los contratos de suscripción de fondos de inversión y de seguros suscritos, con ING BELGIUM, actualmente ING BANK, NV, SUCURSAL EN ESPAÑA e ING NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E., entre los años 2006 y 2008, entre los que se incluyen los seguros Segurfondo Dinámico, Generación F. Único y Flexicuenta Asegurada.

Y en consecuencia, se condena a las demandadas, de forma solidaria, a reintegrar a la actora la cantidad de 104.367,26 euros (CIENTO CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS Y VEINTISEIS CÉNTIMOS), más los intereses legales devengados desde cada una de las fechas en que se producen las pérdidas y las penalizaciones en los citados productos y por el importe de dichas pérdidas y penalizaciones, y menos los intereses legales devengados por los importes que obtuvo la actora, en concepto de ganancias por cada uno de los productos, y desde las fechas en que se devengaron dichas ganancias, acogiendo las valoraciones realizadas por los peritos de la actora. Intereses que deberán determinarse en ejecución de sentencia'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución ING BANK, NV, SUCURSAL EN ESPAÑA e ING NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E., interpusieron recurso de apelación discrepando de la cuantificación de la indemnización que se reconoce a la parte actora, debiendo reducirse al valor liquidativo de los fondos de inversión objeto de autos, interesando la representación de ING la práctica de prueba pericial en segunda instancia.

La parte actora se opuso al recurso de apelación argumentando que el efecto de la nulidad es la restitución recíproca de las prestaciones y no la fijación de una indemnización; formuló impugnación de la sentencia respecto del fundamento de derecho noveno y fallo, al contener unas referencias a las pérdidas, penalizaciones y ganancias incorrectas y que pueden generar confusión sobre el cálculo de los intereses.

Contestada la impugnación, a continuación las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, por auto de fecha 15 de junio de 2016 se denegó la práctica de prueba en la segunda instancia y, sin necesidad de celebración de vista, el 30 de mayo de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La sentencia de primera instancia estima la acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento, prestado por error, en la contratación de determinados fondos de inversión y seguros comercializados por las demandadas.

Las apelantes, de forma expresa, acatan la sentencia en cuanto a la solidaridad entre las demandadas, la naturaleza de los productos contratados, la normativa aplicable, la nulidad relativa y la no caducidad de la acción, discrepando de la cuantía de la condena a la vista de las periciales llevadas a cabo, dado que los peritos de la actora no han tenido en cuenta, ni en las compras ni en los reembolsos, el valor liquidativo de la fecha en que tienen efectividad la orden de inversión o reembolso (datos facilitados a la actora obtenidos por la aplicación del instrumento Bloomberg).

La sentencia de primera instancia relata en el fundamento de derecho sexto una serie de hechos que considera probados y que los litigantes, salvo el relativo a la cuantificación económica, aceptan. Tales hechos, en síntesis, son los siguientes, sirviendo de resumen de antecedentes para la resolución de las impugnaciones formuladas: 1) La Sra. Adelaida (77 años), carece de estudios y de formación financiera o conocimiento de productos bancarios, habiéndose dedicado a trabajar en un negocio de tintorería, que compatibilizaba con la atención a su familia en el hogar.

2) Tiene dos hijos, Jose Ángel y Zaida . Zaida tiene reconocida una discapacidad, no consta que tenga estudios superiores, ni conocimientos financieros, y depende económicamente de su madre.

3) Jose Ángel es profesor de música, trabaja en Ibiza, tiene estudios universitarios de música y no se ha acreditado que tenga especiales conocimientos financieros o de productos bancarios.

4) No consta que la actora ni sus hijos hayan suscrito productos de inversión o de riesgo antes de las operaciones que son objeto del presente litigio.

5) En el año 2006, la actora contaba con un capital de 320.000 euros, fruto de los ahorros de toda su vida y de la venta de una vivienda. Toda vez que quería garantizarse unos ingresos mensuales que complementaran los que obtenía con sus pensiones de viudedad y de jubilación, y ante la publicidad que se ofrecía del producto 'cuenta naranja de ING', acudió a una oficina de ING, con la intención de contratar el citado producto e invertir en él sus ahorros. La pretensión de la actora en todo momento era obtener unos ingresos o rendimientos de su capital, de entre 1.500 a 2.000 euros mensuales, sin que se vieran comprometidos sus ahorros.

6) Las oficinas a las que acudió, desconociendo que no se trataba de un banco, eran de la entidad Nationale Nederlanden, si bien en dicha oficina se comercializaban tanto productos financieros, bancarios, como seguros.

7) En febrero de 2006 es atendida por doña Fidela , al parecer agente de la entidad National Nederlanden. Con ella se firma la 'solicitud de suscripción' de fondos de inversión, fechada el día 3 de febrero de 2006, y un seguro de vida 'Segurfondo Dinámico', con una prima de 4.000 euros, y en el que la asegurada es su hija, fechado el 28 de abril de 2006.

8) No consta acreditado qué tipo de información o explicación se ofreció verbalmente por la Sra. Fidela respecto a la comercialización de los fondos y de este primer seguro.

9) Tras ser atendidos por la Sra. Fidela , con la que suscriben los productos y documentos antes referidos, la actora y su hija pasan a ser atendidos por el Sr. Felipe .

10) No consta acreditado que se ofreciera ningún tipo de información previa a la suscripción de los fondos y del seguro realizado en el año 2006.

11) Se desconoce también la información verbal o escrita, a parte de la solicitud de los fondos firmada por la actora, que se facilitó a ésta en el momento de la suscripción. Dicho documento no explica ni la naturaleza, ni las características, ni posibles riesgos de pérdida de capital, ni rentabilidad esperada, o riesgos de pérdida de rentabilidad, limitándose a expresar las distintas cantidades que se invierten en los fondos denominados Invest Japán, Invest Latin Americ. Europ Small Caps, Invest Emergig Europe, de 64.000 euros los dos primeros, y 96.000 euros los otros dos, lo que hacen un total de 320.000 euros. No consta que se explicara que los tipos de productos contratados eran fondos de inversión expuestos a renta variable y no garantizados, ni la forma de funcionamiento de los mismos, ni los riesgos derivados de esta inversión.

12) Esta ausencia de información sobre los fondos de inversión no se ve suplida por la información periódica que se indica que se facilitaba a la actora, ya que en ella se indican datos que no son de fácil comprensión: valor liquidativo, datos divisa recibida, datos cálculo fiscal...

13) Durante la vigencia de los fondos de inversión, que se liquidan entre abril y mayo de 2008, constan realizadas más de 100 operaciones de reembolsos y reinversiones en otros fondos, tal y como se constata por los peritos de ambas partes y se desprende de los documentos 13 de la demanda y los aportados tras la audiencia previa por la demandada.

14) Entre abril y mayo de 2008 se liquidan los últimos fondos, arrojando pérdidas, de las cuales discrepan los peritos de ambos partes.

15) En cuanto al seguro de vida SegurFondo Dinámico, suscrito en abril de 2006, la única información que consta facilitada a la actora es la relativa a la solicitud del seguro y condiciones particulares, que están firmadas por la actora y su hija Zaida .

16) En abril y mayo de 2008, con el dinero procedente de la liquidación de los fondos de inversión, la actora suscribe dos nuevos seguros: Generación F. Único, en el que se fija una prima única de 146.773,97 euros, con fecha de efecto 9 de mayo de 2008; y Flexicuenta Asegurada, que es firmada el 30 de abril de 2008, en la que se invierte la cantidad de 12.000 euros.

En relación a estos dos nuevos productos, el primero de ellos es un seguro unit linked, en el que parte del capital o prima está destinado a renta variable y expuesto a riesgos, siendo un seguro similar al suscrito en el año 2006, en el que al igual que en éste, en caso de rescates parciales se aplican unas penalizaciones.

El producto Flexicuenta Asegurada, en el que se invierte menos capital, no está sujeto a tantos riesgos, produce una rentabilidad más pequeña y, además, se pueden hacer rescates parciales sin que se impongan penalizaciones.

17) Al igual que en los casos anteriores, no consta acreditado qué tipo de información verbal se facilitó a la actora cuando suscribió estos seguros.

18) En relación a los tres seguros firmados, en dos de ellos el capital estaba expuesto a pérdidas y si se hacían rescates parciales se imponían penalizaciones.

19) Tal y como se constata a virtud de todos los documentos de reintegros, reinversiones y reembolsos que aparecen firmados por la actora, ésta dejaba firmadas varias autorizaciones al Sr. Felipe , algunas veces seis y siete, y, cada mes, se realizaban por la actora reintegros por importes de 1.500 o 2.000 euros, salvo en algunas ocasiones en que excepcionalmente los importes eran mayores, creyendo la actora que los reintegros que obtenía cada mes correspondían a los beneficios que le producían los productos en los que el Sr. Felipe había invertido su capital, sin que en ningún momento la Sra. Adelaida fuera consciente de que cuando sacaba estas cantidades estuviera sacando parte del capital y se le imponían unas penalizaciones.

20) En las autorizaciones de los rescates que se aportan por la codemandada Nationale Nederlanden (documento número 8), lo único que se hace constar es el importe que se rescata, sin que en dichos documentos se contenga la más mínima referencia a penalizaciones, pensando siempre la actora que lo que obtenía cada mes eran rendimientos y no capital, y sin que nunca llegara alcanzar la convicción de que estaba sufriendo pérdidas y que estaba disponiendo y mermando el capital, cuya intención fue siempre la de conservarlo y garantizarlo.

21) A la vista de las periciales aportadas consta acreditado que la actora, como consecuencia de la inversión realizada en fondos y en seguros, sufrió unas pérdidas superiores a 100.000 euros.

22) A partir del año 2011, cuando se produce el cambio de director de la oficina de National Nederlanden y el nuevo director, Sr. Luis Pedro , deniega el traspaso de fondos mensual que se realizaba a la actora, la actora tiene conocimiento de los productos que había suscrito, de las múltiples reinversiones, reintegros y reembolsos que habían llevado a cabo, así como de las pérdidas y penalizaciones que se habían aplicado.



SEGUNDO.- Resolución de los recursos de apelación formulados por ING BANK, NV, SUCURSAL EN ESPAÑA e ING NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E.

Los apelantes discrepan, ciñéndose la apelación a éste único motivo, de la cuantificación de la 'indemnización' que se reconoce a la parte actora, al considerar que adolece de falta de motivación, considerando que debe reducirse al valor liquidativo de los fondos de inversión objeto de autos, como han hecho sus peritos, con la información que les fue facilitada y que han contrastado con la que aparece en el instrumento denominado 'Bloomberg' .

Los recursos son desestimados.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los productos, mientras que la parte actora debería reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como ganancias durante el periodo de vigencia de los diversos productos, con sus intereses legales, así como el importe obtenido por las diversas ventas o reintegros, con sus intereses legales.

El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento ha sido tratado y resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , doctrina reiterada en las sentencias 270/2017, de 4 de mayo , y 434/2017, de 11 de julio : en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Efectivamente, la sentencia número 716/2016, de 30 de noviembre, establece: 'La sala recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1.295.1 y 1.303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.

En definitiva, no se trata de fijar una indemnización por las pérdidas sufridas por la actora en su inversión, en atención a la evolución del valor de sus participaciones en los diversos productos contratados, tal y como sostienen las demandadas. Decretada la nulidad, se trata de restituir el estado patrimonial de la actora al momento previo a la formalización de los contratos que han sido decretados nulos, como si nunca hubieran existido .



TERCERO.- Resolución de la impugnación de la sentencia formulada por la Sra. Adelaida .

La actora formuló impugnación de la sentencia respecto del fundamento de derecho noveno y fallo, al contener unas referencias a las pérdidas, penalizaciones y ganancias incorrectas y que pueden generar confusión sobre el cálculo de los intereses.

La impugnación será estimada, si bien debemos indicar que a la posible confusión que pueda provocar semejante fallo también ha contribuido la propia actora con su petición genérica y/o incompleta que contiene el tercer punto de su suplico, en cuanto que se peticionan intereses que resulten de una liquidación final a efectuar en fase de ejecución de sentencia, sin interesar o concretar las bases del cálculo.

Ya hemos dicho que los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1303 CC : restitución recíproca de las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, de forma que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

La parte demandada debe proceder a la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los productos.

La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como ganancias durante el periodo de vigencia de los productos, con sus intereses legales.

Por ello, estimando parcialmente la impugnación, dado que olvida incluir las ganancias en la restitución de las pretensiones, acordaremos lo siguiente: Condenar a las demandadas de forma solidaria a reintegrar a la actora la cantidad de 104.367,26 euros y al abono de los intereses legales que correspondan desde febrero de 2006, calculados los mismos mediante deducir del importe entregado (320.000 euros) las disposiciones, tanto ordinarias como extraordinarias, por la fecha de cada una de ellas, de tal manera que los intereses se meritarán de fecha a fecha de disposición en función del importe pendiente de restitución después de cada concreta y singular disposición y hasta el completo pago de la cantidad fijada.

La parte actora deberá restituir a las demandadas las ganancias brutas obtenidas, con los intereses legales desde cada una de las fechas en que se obtuvieron.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.



CUARTO.-Costas de la apelación y destino del depósito.

Al desestimarse los recursos de apelación deben imponerse a las apelantes el pago de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia, mientras que no procede hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas de la impugnación, al haberse estimado parcialmente, todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de ING NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E. e ING BELGIUM, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA (actualmente ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA) contra la sentencia de 26 de febrero de 2016, dictada en juicio ordinario núm. 1.030/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona , con imposición de las costas causadas y pérdida de los depósitos constituidos.

2º Estimar parcialmente la impugnación de la sentencia formulada por la representación de doña Adelaida , sin hacer pronunciamiento de las costas causadas.

3º Revocar el pronunciamiento segundo del fallo de dicha sentencia, confirmándola en todo lo demás, incluida la condena en costas a las demandadas en la primera instancia y, en su lugar, acordar lo siguiente: Condenamos a las demandadas de forma solidaria a reintegrar a la actora la cantidad de 104.367,26 euros y al abono de los intereses legales que correspondan desde febrero de 2006, calculados los mismos mediante deducir del importe entregado (320.000 euros) las disposiciones, tanto ordinarias como extraordinarias, por la fecha de cada una de ellas, de tal manera que los intereses se meritarán de fecha a fecha de disposición en función del importe pendiente de restitución después de cada concreta y singular disposición y hasta el completo pago de la cantidad fijada.

La parte actora deberá restituir a las demandadas las ganancias brutas obtenidas, con los intereses legales desde cada una de las fechas en que se obtuvieron.

En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.