Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 947/2016 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 947/2016
Procedimiento ordinario 818/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada
S E N T E N C I A Nº 325/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a 14 de junio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario nº 818/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 1 de Igualada, a instancias de
D. Arsenio y Dª. Encarnacion representados por la Procuradora Sra. Mª. Remei Puigvert Romaguera, contra
CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 19/4/2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Doña María Remei Puigvert Romaguera, en nombre y representación de Arsenio y Encarnacion , contra CATALUNYA BANC, S.A.

Y TODO ELLO CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE '.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 8/5/2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por D. Arsenio y Dña. Encarnacion se funda en los siguientes motivos: 1) error en la interpretación del petitum de la demanda 2) contravención en la doctrina sobre la moderación de las normas procesales 3) costas .

En el presente caso D. Arsenio y Dña. Encarnacion accionan contra CATALUNYA BANC, S.A.

ahora el BBVA, S.A. y solicitaron la condena de la misma y que se acordara la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada de la 6 ª emisión firmados con la demandada el 17 de julio y el 4 de diciembre de 2008, acordándose el abono de la cantidad invertida , detrayendo las cantidades recibidas en concepto de intereses del producto y la venta al FGD , más intereses interesando de forma subsidiaria la resolución de dichos contratos y se declarara la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 8.745'25 euros alegando que que fueron engañados en la firma de las subordinadas por personal de la demandada y hubo error por su parte en la firma de tales contratos , ya que de haber sabido las características de los productos que adquiría no los habrían firmado , ya que creían que eran productos a plazo fijo y que podrían ser retirados cuando quisieran , lo que no fue así , sufriendo una conversión forzosa en acciones de la demandada, adquiridas posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos con una quita importante , reclamando el importe invertido una vez descontada la cantidad que recibieron del Fondo y los rendimientos del producto .



SEGUNDO.- La obligación subordinada como título valor. En materia de las obligaciones subordinadas, debemos destacar que éstas son un valor negocio de carácter complejo. y que son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive , como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.



TERCERO.- Error en la interpretación del petitum de la demanda. Contravención en la doctrina sobre la moderación de las normas procesales. Deber de asesoramiento. Vicio del consentimiento, acreditación del mismo. Una vez reseñado el tipo de producto ante el que nos encontramos y las características y precauciones del mismo , debemos analizar las distintos motivos del recurso alegado por las partes , debiendo iniciar el análisis por la impugnación de sentencia formulada por la parte actora, ya que se refiere a que la sentencia de instancia desestima la acción ejercitada ya que le petitum no era el correcto ya que los actores reclaman se declare la nulidad de 26 títulos en total , pero realmente ellos adquirieron 73 títulos el 17 de julio de 2008 y 1 título el 4 de diciembre de 2008 y por tanto debería haberse interesado la nulidad de ambos contratos , no sólo de los titulos que permanecían en su poder , extremos a los que se oponen los recurrentes ya que defienden que en ningún momento de la causa ni por el Juzgado ni por la demandada se puso impedimento alguno al petitum interesado ni se interesó ningún tipo de rectificación al respecto , por lo que la petición fue correcta y la Juzgadora debio haber entrado en el fondo del asunto . Llegados a este punto debemos estimar el recurso presentado ya que tal y como defienden los recurrentes la acción y el petitum de la demanda son claros y consisten en pedir la la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada de la 6 ª emisión firmados con la demandada el 17 de julio y el 4 de diciembre de 2008, por un total de 26 títulos que aun permanecen en su poder , y que aún no habían sido vendidos por la actora , en consecuencia el petitum es claro cumpliendo los requisitos del art. 399 de la LEC . que tipifica 'El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.

2. Junto a la designación del actor se hará mención del nombre y apellidos del procurador y del abogado, cuando intervengan.

3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante.

4. En los fundamentos de derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo.

5. En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente. Por lo que cumpliéndose los requisistos de claridad y precisión requeridos por la LEC. , la demanda fua admitida y no generó ninguna controversia por la otra parte , ni ninguna petición de rectificación por parte del Juzgado de conformidad con el art. 424 de la LEC . que prevé que ' Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones. ' La decisión de la Juzgadora de considerar el petitum y la acción ejercitada incorrecta es errónea ya que el petitum está perfectamente definido y la parte lo que interesa es que se declare la nulidad de los títulos que aún conserva y que no fueron enajenados , ya que nada reclama por el resto de títulos , en consecuencia no puede obligarse a pedir la nulidad de la totalidad de los títulos si no lo desea, siendo perfectamente posible pronuncirse sobre los títulos que perviven , estando perfectamente determinado el objeto procesal pudiéndose pronunciar la Juzgadora de Instancia sobre ello , lo que no hizo , por lo que debe revocarse su decisión y entrar sobre el fondo del asunto.



CUARTO.- Deber de asesoramiento. Vicio del consentimiento, acreditación del mismo. Una vez revocado el pronunciamiento de la Juzgadora de Instancia debemos ver si es posible que prospere la acción ejercitada por los recurrentes En el presente caso, una de las cuestiones que se plantea es la relativa a la obligación de asesoramiento por parte de la demandada . El criterio manifestado por la demandada de que no estamos ante un contrato de asesoramiento no puede admitirse, pues consta acreditado que la actora no eligió por sí mismo el producto , como se pone de manifiesto de la testifical de un empleado de la entidad , D. Isidro , que refiere que los clientes eran minoristas y que les ofrecieron el producto ( minuto 4:26 y 7:30 de la grabación ) , por lo que cabe deducir que la propia entidad a través de sus empleados fue quien se lo recomendó, lo que de por sí implica asesoramiento personal e individualizado por parte de la entidad bancaria.

Cuestión distinta es si la recomendación fue adecuada, pero lo cierto es que invirtieron en el producto debido a la recomendación que recibieron de los empleados de la entidad bancaria , tal como se desprende de la declaración del Sr. Isidro , trabajador de la entidad que explicó la forma de proceder en estos casos. Por otro lado, como se exige por el artículo 63.1, g) de la Ley del Mercado de Valores , vigente en la época de la contratación, así como por lo expuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de abril de 2013 , citada ut supra, cualquier tipo de recomendación debe considerarse como asesoramiento, tal como lo conceptúa al citado precepto al considera que « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".

La parte actora interesaba que se declarara que la información no fue la adecuada y que por tanto existió vicio del consentimiento , lo que debe llevar la nulidad del contrato, refiriendo que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y con las distintas pruebas practicadas que deben corroborar dicho criterio , y que se impugna de contrario .

Por lo demás, el Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En cuanto al tiempo transcurrido, la compra de los títulos tuvo lugar hace años. No obstante, y aun cuando resulta comprensible que la conservación de la documentación asociada a la operación de autos resulta complicada, más diabólica resulta trasladar dicha carga probatoria a los actores pues, al tiempo transcurrido, se añade la circunstancia de tener que afrontar la probanza de un hecho negativo como es la ausencia o insuficiencia de la información recibida).

Por lo demás la sentencia en la Instancia no hace mención a la decisiva testifical del Sr. Isidro , trabajador de la entidad que reconoció en juicio que nadie pensaba que la Caja pudiera colapsar debido a su solvencia económica y que la propia Caja era la garantía por lo que no se hacía referencia al riesgo (minuto 6: 11 , 8:20 y 9:21 de la grabación ) .

En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de una inversora minorista, como queda constatado de las pruebas practicadas, que no acreditaban especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, en donde tampoco consta documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible , es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )'.

En el acto del juicio, el trabajador de la Caja que les recomendó esos productos, no justificó plenamente que se diera una información clara y suficiente a la actora sobre el contenido de las subordinadas, las expectativas en la inversión de estos productos y mucho menos del riesgo eventual en cuanto a la liquidación y amortización en el supuesto de colapso del mercado secundario, donde cotizaban estos títulos valores , ya que como indicó el testigo , ese escenario no se contemplaba ya que actuaba como garantía la propia Caja y se informó a los clientes de que era un producto seguro . Por otro lado, la documentación aportada no justifica que se diera una información detallada, precisa y explicativa del producto en que se invertía el dinero , debiendo desechar el razonamiento expresado en la sentencia de Instancia al respecto, ya que las pruebas practicadas son claras en el sentido contrario .

Por lo tanto, aunque nos encontramos ante un contrato, en el que existe un depósito de dinero destinado a una inversión y un mandato de compra de títulos valores, ninguno de estos contratos puede independizarse de la obligación financiera que tiene la entidad bancaria de informar a los clientes de los derechos, obligaciones contractuales, deberles legales y las expectativas de la inversión, especial las de largo plazo, que es cuando se puede generar el riesgo en este tipo de negocios. En síntesis, la naturaleza del contrato entre los litigantes implica responsabilidad de la entidad bancaria oferente cuando no da la información legal exigible que en este caso no ofreció y por tanto puede declarase la nulidad del contrato de adquisición de esos productos , y sin que exista una confirmación por el mero hecho de que se obtuviera rendimientos de producto contratado o se vendieran al FGD , a diferencia de lo que se establece en la sentencia de Instancia , que se aparta del criterio mencionado .



QUINTO.- Anulabilidad. Caducidad. Canje y venta de acciones. Doctrina de los actos propios.

Una vez analizado que no se dio la información pertinente a los demandantes, debemos ver cuales son las consecuencias de ello, observando que la actora ejercita la acción de nulidad por vicios del consentimiento.

En relación a dicha cuestión, la regulación se encuentra en los art. 1261 y siguientes del CC .

estableciéndose que el consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato , considerándose nulo el consentimiento prestado por error o dolo conforme al art. 1265 del CC . , constando en el art. 1266 ' Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.' y el art. 1269 que tipifica que 'Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

Constando finalmente en el art.1300 ' Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.' y el art. 1301 que prevé que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr : En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.' Analizando la cuestión, en este caso debemos movernos en el ámbito de la nulidad relativa o anulabilidad, puesto que cuando hablamos de nulidad absoluta o bien nos referimos a la falta de alguno de los elementos esenciales del contrato ( art, 1261 CC , consentimiento, objeto y causa, lo que algunos autores denominan en sí inexistencia de contrato), o bien a que el contrato reúne tales elementos esenciales si bien es contrario a una norma o ley en donde de forma expresa se declare tal nulidad, o bien se aprecie una ausencia de capacidad en los contratantes que implique ausencia de consentimiento, lo que no sucede en este caso o al menos no ha existido prueba a tal respecto, sino que todo el procedimiento va dirigido, en este sentido se recoge de forma reiterada en el cuerpo de escritura de la demanda, a insistir por parte de la actora en que existe un vicio del consentimiento por error, lo que nos conduce a una posible nulidad relativa o anulabilidad del contrato, regulada legalmente en los arts. 1300 y siguientes de nuestro Código Civil y es ahí donde nos encontramos el primer problema que se nos plantea, ya que la parte demandada alega en su contestación que la acción de nulidad invocada de contrario estaría caducada para los contratos, en base a lo previsto en el art. 1301 CC que prevé un plazo de caducidad de cuatro años, señalando de forma expresa que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato , y que por tanto la acción habría caducado al transcurrir el plazo de los 4 años desde la firma de los contratos .

Ese motivo debe ser desechado en base a las propias resoluciones del Tribunal Supremo que clarifican la cuestión, en especial la sentencia de 12 de enero de 2015 , sentencia ya aplicable a cuando se dictó la sentencia en Instancia en 2016 , que establecía que los efectos del inicio del cómputo de la caducidad en los productos complejos financieros debe tenerse en cuenta desde que el cliente haya podido tener conocimiento del error o del dolo recurrente , como puede ser desde que se dejaron de pagar los cupones o desde que el FROB activó sus mecanismos, fecha que se produjo en 2012 , en consecuencia ese plazo no habría transcurrido ya que la demanda se interpuso en 2014 , sin que hubiera transcurrido el plazo de caducidad anteriormente mencionado . también siguiendo el criterio de las más recientes sentencias del Tribunal Supremo en este sentido como es la de 19 de febrero de 2018 y 9 de mayo de 2018 donde se establece ' Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado ' .

Como ya hemos expresado en la párrafo anterior, la información suministrada no es la adecuada produciendo un error en la parte y en consecuencia puede acordarse la anulabilidad de lo contratos firmados , pero la demandada también pone de manifiesto que los demandantes ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan pues vendieron las acciones de la entidad demandada que recibieron a cambio de sus títulos y, por consiguiente, ya no resulta posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato que exige el art. 1.303 Cci, considerando asimismo que dicha enajenación voluntaria es un claro exponente de la confirmación del contrato cuya nulidad se postula conforme al art. 1.311 Cci .

Para una mejor comprensión, conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SAU).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente en su escrito de apelación, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las subordinadas y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art.

6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entiende este Tribunal que responde más a un propósito de minimizar pérdidas y de obtener un poco de liquidez por parte de los inversores 'atrapados' en dicho producto de inversión, que no al de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Sec. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, por lo que debemos estimar el recurso interpuesto por D. Arsenio y Dña.

Encarnacion y revocar la sentencia dictada el 19 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada y acordar declarar la nulidad de los contratos de adquisición de los 26 títulos de deuda subordinada de la 6 ª emisión firmados con la demandada el 17 de julio y el 4 de diciembre de 2008, debiendo reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las subordinadas con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción .



SEXTO.- Costas. En cuanto a las costas de la apelación, la estimación de la misma determina que no sean impuestas las costas ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi) , acordándose que las costas en primera instancia recaigan sobre la demandada al dictarse una sentencia estimatoria (art. 394.1 LECi. ) .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación de la apelación formulada por D. Arsenio y Dña. Encarnacion , la Sala acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 19 de abril de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada y estimar la demanda de D. Arsenio y Dña. Encarnacion contra CATALUNYA BANC, S.A.

acordando declarar la nulidad de los contratos adquisición de 26 títulos de deuda subordinada firmados con CATALUNYA BANC, S.A. de la 6 ª emisión de 17 de julio de 2008 y 4 de diciembre de 2008, debiendo reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las mismas con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción y con imposición de costas a la demandada .

2º) No imponer las costas de la impugnación a ninguno de los litigantes.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.