Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 337/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00325/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0007982
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000044 /2017
Recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: DAVID PITCAIRN ALVAREZ
Recurrido: Geronimo
Procurador: AGUEDA PARDO DE VERA MORENO
Abogado: MARCOS VALE SANTOS
S E N T E N C I A
Nº 325/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000044 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000337 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO DE SABADELL,
S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el
Abogado D. DAVID PITCAIRN ALVAREZ, y como parte demandante-apelada, Geronimo , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. AGUEDA PARDO DE VERA MORENO, asistido por el Abogado D.
MARCOS VALE SANTOS, sobre IMPUGNACION de condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 31-10-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta la procuradora Águeda de Pardo de Vera Moreno, en nombre y representación de Geronimo , y en consecuencia: 1. Declarar abusivas y nulas las cláusulas TERCERA, en el apartado que fija un límite mínimo a la variabilidad del interés, CUARTA, párrafo primero, y SEXTA.

2. Condenar a Banco Sabadell, SA, a restituir a la actora las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula de limitación de la variabilidad del interés, suma que se liquidará en ejecución, en base a las cantidades que se pagaron realmente y las que se deberían haber pagado, sin la cláusula anulada. Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde el momento de su original pago hasta su completa restitución.

3. Condenar a Banco Sabadell, SA, a restituir a la actora la suma de 1.237,50 euros. Esta devengará el interés legal del dinero desde el momento de su original pago hasta su completa restitución.

4. Condenar a Banco Sabadell, SA, al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña, estimó la demanda formulada por don Geronimo contra el Banco de Sabadell S.A., declarando nulas, por abusivas, las cláusulas interesadas en demanda del contrato de préstamo hipotecario de fecha 23 de marzo de 2007 suscrito con el Banco Gallego, S.A., de limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en la estipulación tercera; la cláusula de intereses de demora, contenida en la estipulación sexta, y la cláusula de comisión de apertura de la cláusula cuarta. Y en consecuencia condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la referida clausula suelo durante todo el periodo de vigencia del contrato, más intereses legales desde su abono; y a restituir a la actora la suma de 1.237,50 €, más intereses legales, por la declaración de nulidad de la cláusula cuarta, con imposición de costas a la demandada.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandada, cuestionando el pronunciamiento de la sentencia apelada que declara la nulidad de la cláusula suelo, tachándola de incongruente, y alegando falta de acción por 'exceptio pacti', en razón al acuerdo extrajudicial que llegaron la partes en fecha 2 de diciembre de 2016 por vía de transacción, que dio lugar a la finalización de un procedimiento judicial anterior, juicio ordinario 944/16, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, presentando el actor ante el Juzgado escrito de satisfacción extraprocesal con expresa renuncia a ulteriores reclamaciones en relación con la cláusula de límite de variabilidad del tipo de interés, concluyendo dicho procedimiento por decreto de fecha 16 de enero de 2017.

La parte demandante se opuso al recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- En la precitada resolución se declara abusivas y nulas las clausulas Tercera, en el apartado que fija un límite mínimo a la variabilidad del interés, Cuarta y Sexta, de la escritura del préstamo hipotecario para la compraventa de vivienda habitual suscrita por el actor, don Geronimo , con el Banco Gallego (Hoy Banco de Sabadell, S.A.), cuando en el suplico de la demanda se peticionaba la nulidad de las cláusulas cuarta y sexta de la referida escritura, y la condena a la restitución a la parte actora el importe de los intereses abonados en exceso entre marzo de 2009 y hasta mayo de 2013 en aplicación de la cláusula suelo.

En la demanda se indica que tal limitación a la variabilidad del tipo de interés variable dejó de aplicarse a partir de los acuerdos que suscribió con el banco, que vino a reconocer ser la cláusula nula de pleno derecho en los acuerdos alcanzados por las partes, por lo que no puede preservar su validez y efectos desde ninguna fecha.

Pues bien, el Juzgado estima que tal como se formula la demanda, se viene a plantear la declaración de nulidad de esta cláusula, como expresamente se hace con la cuarta y sexta, máxime cuando fue reconocida su nulidad por la demandada en la escritura pública de novación modificativa de 31 de julio de 2015 suscrita entre las partes, que expresamente se hace constar: '
PRIMERO.- Modificación de condiciones del tipo de interés.- Los comparecientes pactan una modificación en el párrafo del tipo mínimo y máximo pactado en la cláusula TERCERA, apartado C), que a partir de esta fecha se entenderá redactado del modo siguiente: Las partes convienen que la cláusula de intereses de la escritura de crédito hipotecario permanecerá válida y subsistente en todos sus términos, a excepción de la aplicación del tipo mínimo y máximo pactado, que desde la fecha de firma se entenderá nula y sin efecto alguno.



SEGUNDO.- Invariabilidad de condiciones.- Se hace constar que los otorgamientos precedentes no implican modificación de los demás pactos y cláusulas de la escritura de crédito hipotecario aludida en el expositivo I de la presente escritura, manteniéndose inalterados los mismos salvo en aquello que estén directamente afectados por la presente escritura.' Por otra parte, se introdujo tal cuestión durante la tramitación del procedimiento, concretamente en el acto de la audiencia previa, dando traslado el juzgado por cinco días a las partes para que pudieran formular por escrito alegaciones al respecto, por lo que no podemos apreciar que la sentencia hubiese incurrido en vicio de incongruencia respecto de la declaración de nulidad de tal cláusula, ni que se hubiese causado ninguna clase de indefensión a la entidad demandada, cuando además puede ser examinada y apreciada de oficio por el tribunal, dada la materia de contratación con consumidores en que nos encontramos teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE.



TERCERO.- Es cierto que en la demanda se omite referencia alguna al acuerdo alcanzado entre las partes en documento privado el día 2 de diciembre de 2016, tampoco se pretende su declaración de nulidad.

Y se hace constar expresamente en el documento, que el acuerdo alcanzado es a consecuencia de que el actor había presentado una demanda judicial contra el banco, que se estaba tramitando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña (JO 944/2016), en la que solicita la declaración de nulidad de la cláusula de limitación en la variación del tipo de interés, así como la restitución de los importes satisfechos como consecuencia de la aplicación del tipo mínimo al referido préstamo hipotecario. Así como que el cliente reconoce expresamente que actúa asesorado por letrado en ejercicio. Y a petición del cliente, acuerdan aplicar una modificación en las condiciones relativas al tipo de interés en la cláusula relativa a los límites a la variación de los tipos de mercado, que se considera por no puesta hasta el vencimiento definitivo del citado préstamo, y con los efectos retroactivos acordados.

Y literal en su pacto segundo refiere: 'Con relación a los intereses abonados por el Cliente hasta la fecha por aplicación de la referida limitación en la variación de los tipos de interés, respecto del referido préstame hipotecario, ambas partes han alcanzado un acuerdo transaccional consistente en que el Banco, en el plazo de 10 días, abonará al cliente la suma total de DIEZ MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (10.186,87 €), en concepto de gastos judiciales irrogamos al Cliente como consecuencia del Procedimiento Judicial referido en el Expositivo II del presente, importes ambos a tanto alzado que las partes han libremente convenido por los reseñados y respectivos conceptos'.

Y en el cuarto: 'Con la firma del presente y verificado el pago de las cantidades dispuestas en el pacto segundo de este Acuerdo, el Cliente se compromete y obliga a presentar un escrito de satisfacción extraprocesal en el procedimiento judicial referido en el Expositivo II del presente, solicitando la terminación y archivo del mismo y renuncia a reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés del siempre citado préstamo hipotecario.'.

De tal modo, renuncia a no reclamar en el futuro más cantidades por razón del acuerdo alcanzado, respecto de la referida cláusula, que se viene reiterar en el pacto sexto del documento de 2 de diciembre de 2017, que expresamente se refleja con independencia y sin importar el resultado de futuras resoluciones o fallos judiciales.

A raíz de dicho acuerdo, el demandante presenta escrito ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, en relación con el juicio ordinario nº 944/2016, haciendo constar que se celebró el 1 de diciembre la audiencia previa del procedimiento, y que durante la misma ambas partes solicitaron la suspensión de dicho audiencia para tratar de llegar un acuerdo para resolver extraprocesalmente la cuestión litigiosa. Y como alcanzaron un acuerdo en fecha 2 de diciembre de 2016, por el cual la entidad procedía a satisfacer el pedimento subsidiario del suplico de la demanda y se comprometía a abonar a la actora el importe 12.186,86 €. Y habiendo cumplido la entidad demandada el pago en el plazo, cuantía y forma acordada, solicita que se entienda extraprocesalmente satisfecha la pretensión, y que en consecuencia se archive el procedimiento sin más trámites sin que sea necesario celebrar la audiencia previa que había quedado fijada para el 23 de enero de 2017.

En consecuencia, dicta el Juzgado decreto de 16 de enero de 2017, declarando concluido el referido procedimiento por satisfacción extraprocesal.

La sentencia apelada considera que la transacción a la que llegaron las partes no puede tener eficacia por tratarse de materia no disponible para las partes, derechos de protección de consumidores y usuarios reconocidos en la legislación y jurisprudencia, que no es posible de dejar de examinar las cláusulas abusivas pese a la posterior modificación introducida por las partes, negando toda eficacia al pacto, al no ser susceptible de convalidación ni confirmación la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 558/2017, 16 de octubre de 2017, a tenor de la cual la falta de transparencia de una cláusula de esta naturaleza, en cuanto desequilibra la posición jurídica y económica del prestatario, determina su nulidad por ser abusiva. Se trata de una nulidad absoluta, apreciable de oficio, y no susceptible de convalidación o subsanación y, en tales circunstancias, no puede subsistir el acuerdo posteriormente alcanzado entre el banco prestamista y sus clientes consumidores conforme al cual el suelo inicialmente impuesto se redujo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción.

Ahora bien, como mantuvimos en nuestra reciente sentencia de 2 de octubre de 2018, debemos tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril, que distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017, el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha', con la indicación manuscrita de los prestatarios: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'. Señala el TS las diferencias entre la novación modificativa y el contrato de transacción. La clave de la diferencia entre las dos figuras, lo que singulariza la transacción, radica en la identificación de una incertidumbre sobre la validez de la cláusula y de sus efectos y la expresión o advertencia de la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esa cláusula y sus efectos.

Y en el presente caso, estimamos que nos encontramos ante una verdadera transacción extrajudicial con la que se pone fin a la controversia suscitada y se concluye el procedimiento judicial iniciado por el cliente.

La controversia se resuelve mediante un contrato, un acuerdo transaccional plasmado en documento privado de fecha 2 de diciembre de 2016, mediante el que la cláusula suelo del contrato de préstamo queda sin efecto hasta su vencimiento, el cliente acepta, tras la negociación llevada con asistencia letrada, el acuerdo de devolución de determinada cantidad de dinero por la aplicación de la cláusula suelo, más otra suma de dinero por gastos judiciales, por lo que se compromete y obliga a presentar un escrito de satisfacción extraprocesal en el procedimiento judicial, como así hizo, solicitando su terminación y archivo, y con expresa renuncia a reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés del préstamo hipotecario. Incluso expresamente se reitera en el pacto sexto la renuncia a no reclamar en el futuro más cantidades por razón del acuerdo alcanzado, respecto de la referida cláusula, haciendo constar expresamente con independencia y sin importar el resultado de futuras resoluciones o fallos judiciales.

Como dice la antes mencionada sentencia STS 205/2018, de 11 de abril, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción.

En el caso, el actor conocía y comprendía las consecuencias de su actuación y las implicaciones jurídicas y económicas que conlleva, nos encontramos ante una verdadera transacción, al realizar las partes concesiones reciprocas para poner término al pleito ya iniciado, no de meras novaciones modificativas. Y de conformidad con lo pactado, presenta escrito ante el juzgado, solicitando su archivo por satisfacción extraprocesal. No podemos olvidar que el actor se encontraba debidamente asesorado por letrado, tal como se reconoce expresamente en el documento, por lo que no podemos estimar, tal como se pretende la revisión de la validez del acuerdo transaccional, que extrañamente ni tan siquiera se menciona en la demanda, a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores.

Dispone el artículo 1816 del Código Civil, que la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad ( art. 1817 CC).

Por lo que las partes quedan vinculadas por el acuerdo transaccional, lo nos conduce a la estimación del recurso de apelación, y con revocación de la sentencia apelada, procede desestimar la demanda interpuesta respecto de la pretendida declaración de nulidad de la cláusula tercera y sus consecuencias económicas de condena, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con los que se aquietó la parte apelante, no siendo pues motivo del recurso.



CUARTO.- Estimado el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC). La estimación en parte de la demanda determina que no debamos hacer tampoco expresa imposición de las costas causadas en primera instancia ( art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, en los autos de juicio ordinario 44/17 de los que dimana el presente rollo, la que revocamos en parte, dejando sin efecto de su pronunciamiento 1 la declaración de nulidad de la cláusula tercera, en el apartado que fija un limite mínimo a la variabilidad del interés, e íntegramente sus pronunciamientos 2 y 4, manteniendo el resto; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,