Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 428/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00325/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16134 41 1 2017 0000043
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOTILLA DEL PALANCAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE ALBACETE CIUDAD REAL Y CUENCA GLOBALCAJA
Procurador: CRISTINA POVES GALLARDO
Abogado: CRISTINA VALERO GALAZ
Recurrido: Esteban , Asunción
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ, PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
D. Ernesto Casado Delgado
Dª María Pilar Astray Chacón (ponente)
En Cuenca, a 11 de diciembre de 2018.
Vistos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Poves Gallardo,
en nombre y representación de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA( GLOBALCAJA)
asistida de la letrada Sra. Valero Galaz, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción núm. 1 de Motilla del Palancar, de fecha 23 de febrero de 2018 , en autos de Procedimiento

Ordinario núm. 27/17, seguidos en su contra a instancia de DÑA. Asunción Y D. Esteban , representados
por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Herraiz y asistidos del Letrado Sr. Torrijos Garrido, actuando
como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Motilla del Palancar se dictó Sentencia con fecha 23 de febrero de 2018 , en el seno del Procedimiento 27/17, en cuyo fallo se disponía lo siguiente:

SEGUNDO- Por la representación procesal de GLOBALCAJA se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia, con desestimación íntegra de la demanda.

La representación procesal de DÑA. Asunción Y D. Esteban se opuso a su estimación, interesando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el rollo de apelación 428/18, señalándose el día once de diciembre de 2018 para votación, deliberación y fallo y designándose ponente a la Ilma. Sra. Dña. María Pilar Astray Chacón.

Fundamentos

PRIMERO- Considera la entidad bancaria apelante que el acuerdo de 24 de septiembre de 2015 es de carácter transaccional y válido en cuanto a la fijación del nuevo tipo de interés remuneratorio, así como la validez de la cláusula de renuncia a las acciones judiciales y de tenerse por satisfecho sin nada que reclamar.

Concluye así que los demandantes carecen de legitimación activa para reclamar cantidad alguna en virtud del suelo inicialmente estipulado, pues ha de estarse a la transacción realizada con plenos efectos. Incide como antecedentes previos al acuerdo, la solicitud de rebaja del suelo realizada en el año 2009, y en consecuencia en el pleno conocimiento que, a su entender, tenían los demandantes de la cláusula suscrita, en el contenido del acuerdo transaccional suscrito y acompañado de las correspondientes simulaciones de amortización el préstamo, reconociendo los demandantes que el acuerdo fue debido a las conversaciones de los compañeros de trabajo que le indicaban que los tipos de interés estaban bajando y que negociara una rebaja de la cláusula suelo. Aduce la indebida valoración de la prueba en este particular, la vulneración de la doctrina de los actos propios y la existencia de una confirmación del contrato y convalidación de las liquidaciones, la infracción de los artículos 1809 y 1816 del código civil en cuanto al valor de la transacción, el carácter de cláusula negociada de la cláusula limitativa de interés, el cumplimiento del deber de transparencia y finalmente, de forma subsidiaria la improcedencia de la condena en costas a la entidad bancaria .



SEGUNDO- Esta Audiencia se ha pronunciado sobre la cuestión aquí planteada ya en numerosas ocasiones, en cuanto a las diferentes consecuencias de un acuerdo transaccional o de un acuerdo de novación modificativa. Procede, pues, en primer lugar, analizar si nos encontramos ante una novación modificativa del tipo de interés, o ante una auténtica transacción como aduce la entidad bancaria.

Como decíamos, la cuestión que fue objeto de debate en la Instancia, ha sido resuelta por esta Audiencia en reiteradas ocasiones, Así, en las Sentencias de 26.09.2017 , ( recurso nº 162/2017), de 13.12.2017 , ( recurso nº 267/2017 ), y de 29.12.2017 , ( recurso nº 266/2017 ), frente a Sentencia que declara la nulidad de una cláusula suelo contenida en escritura de préstamo hipotecario y la nulidad parcial del acuerdo novatorio, (en el caso que tratamos de fecha 05.08.2015), y frente a la que se plantean los mismos motivos de apelación, entre numerosas, que reiteran los argumentos de la Sentencia dictada el 13.12.2017, recurso 267/2017 .

En aquellas y posteriores Sentencias se razonaba, frente acuerdos de contenido literal idéntico, que la renuncia expresada en el documento privado era nula, por vulneración de ley, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica Derechos básicos de los consumidores y usuarios), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil .

Igualmente, y tras realizar unas breves consideraciones sobre la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia, concluye desestimar el motivo relativo a la superación de tal control, entendiendo que, pese al tenor literal del acuerdo de novación en el que el prestatario manifiesta tener conocimiento de la carga financiera que supone, el banco recurrente no acredita de forma alguna haber trasladado tal información de forma clara, concreta y cierta al prestatario consumidor, que lo niega en la demanda. Estamos en una contratación entre consumidor y profesional; y la cláusula objeto de controversia constituye una verdadera condición general, no un pacto particular (reúne los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad). Añade una consideración al desequilibrio notorio que imponía, a juicio de esta sala, la renuncia al cobro de las cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula.

Tampoco acogía el entender producida una convalidación, dada la nulidad predicada, concluyéndose que el acuerdo era abusivo por falta de transparencia, lo que determina su nulidad (art.83 TRLCU), Igualmente desestimaba el alegato quinto de los motivos del recurso, en cuanto no entendía producida una verdadera transacción Esta Audiencia se ve obligada a revisar esta doctrina tras el dictado de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de abril de 2018, que califica de transacción una denominada de forma semejante novación modificativa, mediante la cual se eliminaba el techo y el suelo por acuerdo del consumidor y la entidad bancaria, con manifestación expresa de la renuncia de las acciones correspondientes.

La STS 205/2018, de 11 de abril , distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017 , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la ST de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción.

La resolución, pues, de la presente cuestión pasa por identificar cuando nos encontramos ante una novación modificativa con la única virtualidad de preservar o moderar una cláusula que accedió de forma no transparente, cuyas renuncias ligadas a la misma serían ineficaces, conforme a la doctrina ya reiterada por esta Audiencia en numerosas Resoluciones, de aquellas que el Tribunal Supremo califica de transacción , puesto que quedan insistas en un acuerdo entre el consumidor y el banco para evitar y poner fin a un litigio sobre la validez de las cláusulas suelo y su eficacia, pero que, en todo caso, quedan sometida como tal transacción al control de transparencia.

El caso examinado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno es semejante en parte al contemplado en dicha Sentencia, en tanto en cuanto en un acuerdo se fija un determinado interés renunciando a las acciones que trajeran causa de dicha formalización del acuerdo. El Tribunal Supremo entendió que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'., tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción . La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción , aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C -627/15 ) . El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Ha de destacarse que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.



TERCERO- Trasladando la anterior doctrina al caso concreto, hemos de entender, que, en este caso concreto no podemos entender se haya efectuado una transacción en el acuerdo de septiembre de 2015 antes referido.

Y ello porque a tales efectos no supera las garantías mínimas de transparencia que determinen que el consumidor fuera consciente de la renuncia formulada y de la carga financiera que imponía la misma.

Lejos de lo expuesto se incardina, sin destacar, en el texto estandarizado del acuerdo. El hecho de que los demandantes, al recibir como consejo de otros que intentara una negociación con el banco, años antes, se dirigieran a la entidad bancaria para pedir una rebaja del suelo, ni implica transparencia de la cláusula inicialmente pactado, ni la información suficiente para entender años después las consecuencias de la renuncia incardinada en el documento que la entidad bancaria pretende hacer valer como transacción. Esta conducta es consecuente con el deseo de abonar menos cuota, y el hecho de que conocieron que a otros clientes se les bajaba la misma. Del mismo modo el banco aplicó un suelo rebajado en los años 2010 y 2011, pero lo subió en 2012, por lo que no cabe extraer consecuencia ni negociación efectiva alguna. Por otra parte, la declaración del empleado de la entidad bancaria, en orden a la transparencia del contenido de la renuncia y lo que ello implicaba, no resulta suficiente a los efectos de acreditar que dicha información se produjo. La transacción implica la conciencia de resolver un futuro litigio renunciando a las acciones correspondientes, lo que se estima aquí no acreditado. No concurre, pues infracción de los arts. 1809 , 1816 del código civil , ni de la doctrina de los actos propios ni falta de legitimación ad causam de los demandantes.



CUARTO- Si calificamos el documento de novación modificativa, por no ser válida la renuncia incluida en el documento estandarizado y elaborado por la entidad bancaria, la validez de dicha modificación depende de la superación del control de transparencia.

El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible.

No es la claridad gramatical la que aquí nos ocupa. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017 , el control de incorporación y el control de transparencia material son diferentes, puesto que, una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo determinar que su referencia a la carga económica y jurídica del contrato, es decir, lo que representa el contrato para el consumidor, no sea transparente. El control de transparencia material supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El mero aporte del documento privado que se haya cumplido ese deber de transparencia en orden al conocimiento real de la carga económica del contrato. La documental practicada no evidencia una información suficiente de la carga económica que implicaba dicha novación. Que en estas fechas ya hubiera recaído doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de las cláusulas suelo que no cumplieran el requisito de transparencia, tampoco evidencia por sí sola que dicha información se haya cumplido de forma suficiente.

Como acertadamente expresa la Sentencia impugnada, lo acreditado en los presentes autos es que los prestatarios firmaron un documento redactado unilateralmente por la entidad financiera sin que se tuviera exacto conocimiento material de su contenido, sin que la misma reconociera la abusividad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario, aprovechando, si bien estipula la supresión del interés mínimo y máximo, modificar al alza el diferencial sobre el tipo de interés de referencia.



QUINTO- De igual forma, no se estima concurra cumplido el deber de transparencia en orden a la cláusula tercera bis del préstamo hipotecario suscrito en su día.

No basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.

Expuestas en síntesis, en el anterior fundamento, las cuestiones sometidas a debate en este recurso, debe precisarse, en primer lugar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 ) De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido 'y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai).

Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.

La cuestión no reside, en que se exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, con el control de contenido, de forma que la abusividad viene determinada por dicha falta de transparencia.

Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza' Por lo expuesto, la cuestión no es que tal cláusula delimite del interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos.

Falta de comprensión que no se ve superada por la oferta vinculante que se aporta, ni por la intervención de notario en la escritura pública de préstamo. Y ello por mucho que la Sentencia refiera insista en el contenido formal de la oferta vinculante (sin firmar), porque no se trata solo de la exigencia de una comprensibilidad lingüística, sino una comprensibilidad material, para poder asumir el alcance económico de dicha estipulación.

En este sentido la testifical del director de la entidad bancaria, no deja de insistir en el conocimiento del tipo de interés y suelo, pero ello no concluye que la se haya cumplido con el requisito de transparencia material, más allá de la formal concluye el Juzgador de Instancia, con argumentos que aquí hemos de ratificar. La manifestación del trabajador de la entidad bancaria no deja de ser genérica, aludiendo a que siempre se facilita información de las operaciones a celebrar, reconociendo incluso que no recuerda entregarle cuadros de simulación, o que fue una operación apurada, por lo que mal puede entenderse en este caso que el consumidor pudo apreciar la misma

SEXTO- Estimándose la demanda, por apreciar que la entidad bancaria no cumplió con el deber de transparencia que le impone la normativa de consumo, no concurre razón justificada alguna que quiebre la aplicación del principio de vencimiento del art. 394 de la LEC .

Se han de imponer a la entidad bancaria recurrente las costas del presente recurso ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Poves Gallardo, en nombre y representación de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA( GLOBALCAJA) asistida de la letrada Sra. Valero Galaz, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Motilla del Palancar, de fecha 23 de febrero de 2018 , en autos de Procedimiento Ordinario núm. 27/17, seguidos en su contra a instancia de DÑA. Asunción Y D. Esteban , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Herraiz y asistidos del Letrado Sr. Torrijos Garrido, y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, con imposición de las costas correspondientes al presente recurso a la entidad bancaria recurrente.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.