Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 135/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0064149
Recurso de Apelación 135/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 354/2017
APELANTE: Dña. Bernarda y D. Obdulio
PROCURADOR: D. ANTONIO RUIZ ADRADOS
APELADO: BANKIA, SA
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
SENTENCIA Nº 325
PONENTE ILMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 354/17, provenientes del
Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 135/18,
en el que han sido partes, como apelantes Dª Bernarda , Y D Obdulio , que estuvieron representados por el
Procurador Sr. Ruiz Adrados; y como apelado BANKIA SA, representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que
expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO .- Con fecha 15 de noviembre de 2017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Adrados en nombre y representación de D. Obdulio y Dña. Bernarda contra Bankia SA y en su mérito absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a DOÑA Bernarda y D. Obdulio .' Con fecha 4 de diciembre de 2017 se dictó auto de rectificación de la citada resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica el/la Sentencia, de fecha 15/11/2017 en el sentido de que donde dice: En el apartado cuarto de los FUNDAMENTOS DE DERECHO Cuarto.- La resolución de la excepción de caducidad invocada por la demandada requiere traer a colación la STS de 04 de abril de 2017 que a su vez recoge otras sentencias de la Sala en el mismo sentido, del siguiente tenor: ''Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'. Habiendo transcurrido cuatro años desde la fecha en que se dejaron de percibir los rendimientos, 1 de julio de 2012 y la fecha de presentación de la demanda , el 21 de junio de 2017, procede estimar la excepción de caducidad.

DEBE DECIR: Cuarto.- La resolución de la excepción de caducidad invocada por la demandada requiere traer a colación la STS de 04 de abril de 2017 que a su vez recoge otras sentencias de la Sala en el mismo sentido, del siguiente tenor: ''Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'. Habiendo transcurrido cuatro años desde la fecha en que se dejaron de percibir los rendimientos, 1 de julio de 2012 y la fecha de presentación de la demanda, el 10 de abril de 2017, procede estimar la excepción de caducidad.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella que se rectifica y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 27 de febrero de 2018, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 25 de septiembre de 2018, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia acoge correctamente la excepción de caducidad planteada respecto del ejercicio de la acción de nulidad, teniendo en cuenta, como razona en su fundamento jurídico cuarto, que el día inicial del plazo de ejercicio de esa acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas legalmente, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error, siguiendo así el criterio en estos supuestos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias que la propia resolución apelada cita. Conforme a ello en el presente caso habrían transcurrido cuatro años desde la fecha en que se dejaron de percibir los rendimientos, 1 de julio de 2012, y la fecha de presentación de la demanda 10 de abril de 2017, sin que al respecto puedan ser acogidas las alegaciones de la parte apelante sobre la naturaleza de tracto sucesivo en cuanto al contrato de autos, al ser contrarias a la jurisprudencia explicitada.



SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima igualmente las acciones de resolución del contrato ex artículo 1124 del Código Civil, en cuanto al mismo ya constaría efectivamente resuelto, y resarcimiento de daños y perjuicios, a tenor del artículo 1101 del Código Civil, acción que sin embargo no puede recibir el mismo tratamiento que la resolución contractual ya que, como se especifica en la demanda presentada, se ejercita subsidiariamente planteando que la entidad demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión, solicitando la condena a la indemnización por daños y perjuicios sufridos equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada.



TERCERO.- Sobre la pretensión que deduce en la presente alzada la actora, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el contrato para la adquisición de participaciones preferentes configura claramente una labor de asesoramiento financiero a la actora que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta a los clientes los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, con lo que no cabe que pretenda después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar tanto la denominada participación preferente, como las obligaciones subordinadas, son productos de gran complejidad y dificultad de comprensión para unos clientes minoristas, como los actores, jubilados sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse. Ya la misma terminología empleada induce a evidente confusión, no se trata de preferencia alguna, sino al contrario los productos se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición, pudiéndose así inferir claramente que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. Se pone así de manifiesto que se hizo adquirir a los clientes un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo y en todo caso incumpliendo el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes) todo lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el artículo 1101 del Código Civil. La emisión de participaciones preferentes se enmarca dentro de un contexto de tensión en la entidad emisora, buscando fortalecer recursos propios, siendo producto de naturaleza muy compleja que nunca debe ofertarse a un cliente de perfil minorista y conservador.



CUARTO.- En base a lo expuesto, resulta procedente la estimación de la demanda en su día formulada respecto de la pretensión subsidiariamente planteada, debiendo la entidad demandada ser condenada a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos, y que deben ser equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada, y que debe quedar determinada, conforme se explicita en la demanda interpuesta, por la diferencia entre el precio de adquisición de los valores, 24.000 euros, menos los rendimientos brutos abonados a la parte demandante como rentabilidad de los activos, con sus correspondientes intereses legales, y el valor de mercado que en el momento de alcanzar firmeza la sentencia tengan las acciones de BANKIA propiedad de los demandantes resultantes del canje, valor de mercado que en cuanto a las acciones se refiere se corresponderá con el precio que se obtenga de su venta en bolsa si fuera necesario en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Dª Bernarda Y D Obdulio contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia número 11 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando la demanda en su día interpuesta, condenamos a la entidad demandada BANKIA SA al pago a los actores de la suma que se especifica en el fundamento jurídico cuarto de la presente sentencia, y en los términos de intereses legales que igualmente se recogen. Todo ello con imposición a la entidad demandada de las costas procesales causadas en la primera instancia, y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0135-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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