Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1052/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
S ección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0218354
Recurso de Apelación 1052/2017 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1415/2015
APELANTE: D./Dña. Angelica
PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO
APELADO: SOCIEDAD ESTATAL LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1052/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÑES
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a cinco de julio de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 1415/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº , a los que h 98 de
Madrid, al correspondido el Rollo de apelación nº 1052/2017, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelante DOÑA Angelica , representada por la Procuradora Dª. María Lourdes
Fernández-Luna Tamayo ; y, de otra, como demandada y hoy apelada SOCIEDAD ESTATAL LOTERIAS Y
APUESTAS DEL ESTADO, SOCIEDAD ANÓNIMA (SELAE), representada por el Sr. Abogado del Estado;
sobre no abuso derecho no autorización de punto de venta de loterías.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº98 de Madrid, en fecha siete de septiembre de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Angelica , representada por la Procuradora Sª Fernández-Luna Tamayo, contra SOCIEDAD ESTATAL LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME, S.A., representada por el Letrado del Estado, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados por la actora, y todo ello con condena en costas de la parte demandante.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día cuatro de julio del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados con los de esta resolución.



SEGUNDO .- Son hechos de los que ha de partirse para la resolución de este litigio los siguientes: 1º) La actora D ª Angelica es titular del despacho de loterías Nº 55.860 de la localidad de Sobreira (Orense) sita en la calle Sobreira 63, en virtud de un contrato de 29 de mayo de 2014.

2º) El local donde se desarrolla esa actividad estaba arrendado a D ª Eva , la actora solicito el cambio a la localidad de Villarnaz- Coles (orense) calle Villarnaz 28, local que la actora ya ocupaba, y en el que tiene instalado un establecimiento de hostelería.

3º) El día 9 de octubre de 2014 la entidad Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado Sociedad Anónima (SELAE) le reinito una comunicación en la que le indicaba que no era posible el traslado del punto de venta, porque dicho traslado dejaría desatendida la zona donde se encontraba instalada la sucursal de venta de loterías; si bien ese despacho estuvo cerrado desde el mes al agosto de 2014 al 19 de julio de 2015, como consecuencia de las peticiones realizadas por la actora por razones personales.



TERCERO .- Como se alega por las partes y se recoge en la sentencia de instancia, si bien la entidad demandada es una empresa pública y que hasta el 1 de enero de 2010 que entró en vigor la Ley 26/2009, todo lo referente a las relaciones de la entidad pública demandada con los titulares de la administraciones de lotería o puntos de venta se regían por la normativa recogida por el Decreto de 23 de marzo de 1956, así como la Instrucción general de Loterías artículo 158, si bien conforme a la Ley 26/2009 , así como por la aprobación de la Ley del Juego 13/2011 se ha derogado toda la normativa administrativa, estando recogidos los derechos y obligaciones de los titulares de los distintos despachos o puntos de venta, por el correspondiente contrato marco firmado por la entidad o empresa pública y los titulares de dichos establecimientos, contratos sujetos al régimen de derecho privado, siendo por lo tanto aplicable para su interpretación y aplicación las reglas generales en materia de contratos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil que obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; sin que se pueda desconocer que al ser el contrato que vincula a las partes un contrato de adhesión que ha sido redactado la parte demandada, su interpretación en aquellas cuestiones que puedan parecer oscuras en modo alguno puede favorecer a la parte que ha dado lugar a su oscuridad, en este caso la parte demandada, sin que se pueda desconocer tampoco que el ser un contrato de adhesión, si con carácter general el artículo 7 del C. civil establece que los derechos deben ejercitarse con arreglo a las normas de la buena fe, las obligaciones y especialmente las facultades que se reserva la parte demandada, en virtud del contrato de adhesión suscrito entre la actora y la demandada debe ajustarse a ese principio general del derecho, en especial en la interpretación de la cláusula 3.3.2 del contrato que vincula a las partes, que exige para que el gestor pueda trasladar el punto de venta a un emplazamiento distinto del local inicialmente fijado, la autorización expresa y escrita de la entidad demandada.



CUARTO. - Como primer motivo del recurso de apelación se alega la doctrina de los actos propios, al entender que de las pruebas practicadas se deduce que la entidad demandada autorizo que el punto de venta estuviera cerrado desde noviembre de 2014 hasta el mes de diciembre de 2015, habiendo autorizado el último periodo de cierre a fin de que la actora pudiera solicitar el cambio de ubicación del punto de venta, de lo que ha de entenderse que si la entidad demandada había autorizado el cierre durante ese periodo de tiempo tan largo, y que incluso el último periodo de cierre se autorizó de forma expresa a fin de poder solicitar el cambio de ubicación, debe entenderse que habiendo autorizado dicho cambio la entidad demandada no puede ir ahora contra sus propios actos.

La doctrina de los actos propios implica, como señala la STS de 28 de julio de 2006 que el principio de protección de la confianza legítima creada por la apariencia, que se funda en el principio de la seguridad jurídica proclamado por la Constitución y el principio de buena fe consagrado en el Código civil, imponen a todos un deber de coherencia con los propios actos e impide a quien ha creado expectativas razonables actuar en su contra. Deber de coherencia que, como indica la STS de 8 de noviembre de 2005 , citada en la antes mencionada con otras muchas del mismo Tribunal, impide aquellos comportamientos que deben considerarse injustificados por consistir en la realización de actos posteriores contradictorios en su significación y eficacia jurídica con los primeros.

Como dice la STS de 16 de febrero de 2005 la doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe y exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que, en ningún caso, pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código.

Por su parte la STS de 10-10-2005 viene a señalar 'principio general de derecho de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos ha sido sancionado de antiguo por la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado en cuanto a su alcance que los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieren creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quién se hallaba obligado a respetarla'.

Desde esta perspectiva no cabe entender que haya existido actos de la entidad demandada de los que se pueda deducir de forma inequívoca que la demandada haya autorizado el cambio de ubicación, pues si como recoge la propia parte actora en su demanda, el cierre temporal del punto de venta se autorizó por la demandada, atendiendo a la situación personal y familiar de la demanda, no se puede asimilar dicha autorización temporal del cierre a que se le haya autorizado al cierre de forma definitiva, y menos a que la actora pueda cambiar el punto de venta a donde a ella le es más conveniente, y no al servicio de venta en general; por otro lado tampoco se puede deducir que la entidad demandada en base a autorizar a la actora a cambiar la ubicación del punto de venta a otro lugar por tener que desalojar el local, implique ni se pueda deducir que autorizó el cambio al local que pretende la actora, puesto que una cosa es que ante ese hecho se autorice el cambio de ubicación del punto de venta, a que ese cambio de ubicación se pueda hacer libremente por la actora y a otro núcleo poblacional distinto en el que estaba el punto inicial de ventana, incluso cambiando de municipio, puesto que para un cambio de esa naturaleza no puede entenderse que sea abusivo el que la demandada pueda oponerse si entiende que no esté justificado.



QUINTO .- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la incongruencia de la sentencia al no haberse pronunciado sobre un hecho posterior cual es que la arrendadora del local donde estaba instalado el punto de venta necesitaba el local, como quedo acreditado por la declaración que en el acto del juico hizo el hijo de la arrendadora, por lo que en virtud de esa situación de fuerza mayor debía autorizarse el traslado.

Como señala la sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010 ' El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).» Más recientemente la STS de fecha 30 de octubre de 2013 manifiesta 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto. Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

En este mismo sentido la STS de 05-06-1999, núm. 500/1999 señala 'En principio hay que afirmar que la incongruencia procesal no es aplicable a sentencias absolutorias o desestimatorias de la demanda; pero esto que es un principio avalado por reiterada y constante doctrina jurisprudencial, tiene excepciones, y una de ellas, es cuando la 'ratio decidendi' de la sentencia absolutoria se basa en una alteración de la causa de pedir o la respuesta judicial no guarda coherencia alguna con los temas suscitados ( sentencias de 5 de noviembre de 1.981 y 17 de octubre de 1.995 , entre otras).

En el presente caso por lo tanto no cabe calificar de incongruente la sentencia de instancia, pues como ya se ha expuesto en esta resolución judicial el hecho de que la titular del punto de venta, tenga que dejar el local donde desarrolla su actividad por haber resuelto el contrato de arrendamiento la arrendadora, no puede implicar que la actora y apelante pueda procederá cambiar el punto de venta en el local y municipio que estime más adecuado a sus intereses, sino a aquel que sea más acorde con la finalidad de la concesión, y no parece abusivo que la entidad demandada, que lleva a cabo la firma de los contratos y de acuerdos a fin de la instalación de puntos de venta, atendiendo a una serie de criterios comerciales, incurra en abuso de derecho por no autorizar el cambio no solo de núcleo poblacional sino incluso de municipio, pues si podría entenderse abusiva dicha postura si impidiera el cambio de ubicación dentro de la misma localidad, abocando al cierre del negocio, que no es el supuesto ni alegado, ni que se produce en el presente caso.



SEXTO .- Partiendo que la cláusula 3.3.2 del contrato suscrito entre las partes, es válida y eficaz, en la medida que el cambio de ubicación por parte del titular del punto de venta está sujeta a la autorización expresa y escrita de la demandada, a tenor del artículo 1255 del C. civil , lo que se alega tanto en la demanda, como en el escrito de apelación, es que la denegación de la demandada de autorizar el cambio de ubicación del punto de venta de loterías n º 55.860 de loa localidad de Sobreira (Orense) sita en la calle Sobreira 63, al local titular de la actora sito en la localidad de Villarnaz- Coles (orense) calle Villarnaz 28 , es contrario a derecho, por un lado por el hecho de que desde el mes de noviembre de 2014, por cuestiones personales de la actora está cerrado, y por no ser ciertos, a juicio de la parte apelante, los motivos por los cuales se denegó el traslado, como es por un lado que la localidad de Sobreira quedara desatendida, y que en la localidad Villarnaz- Coles (orense), existiría un exceso de puntos de venta, cuando a juicio de la parte apelante no son ciertos tales hechos.

Como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, partiendo de la validez de la cláusula 3.3.2 del contrato que vincula a las partes, debe examinarse si la negativa de la entidad demandada es contraria a derecho, por ser abusivas, ahora bien tal como se recoge en la sentencia de instancia la negativa de la entidad demandada, no puede calificarse ni de abusiva, ni contraria a la buena fe, que debe presidir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato que vincula a las partes, pues como se razona y se recoge en la sentencia de instancia de una forma objetiva, frente a la valoración subjetiva que se hace en el recurso de apelación, de llevarse a cabo el cambio de ubicación del punto de venta de la localidad de Sobreira a la localidad de Villarnaz, implicaría que la primera localidad careciera de punto de venta, mientras que existiría una mayor concentración en la localidad de Villarnaz, por lo que atendiendo a los criterios en virtud de los cuales se fijan los puntos de venta, no cabe calificar la oposición de la entidad demandada ni contraria a la buena fe, ni de abuso de derecho, cuando como se recoge en la sentencia de instancia, argumentos que esta resolución acoge, pues el cambio debe responder a criterios objetivos del servicio a prestar, y no al exclusivo interés del titular del punto de venta, que cuando lo adquirió ya estaba instalado en la localidad de Sobreira, pues si el mismo es menos rentable de lo que podría ser el instalarlo en el local sito en Villaraz , no puede servir de base para atribuir a la otra parte contratante una conducta abusiva, cuando la propia parte actora por diversas razones apenas ha explotado la delegación sita en Sobreria.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Angelica , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 98 de Madrid con fecha 7 de septiembre de 2017, en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 1415/15, confirmando la indicada resolución.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1052/2017 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.- Madrid, a doce de julio de dos mil dieciocho.