Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 434/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VELEZ- MALAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 807/14.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 434/17.
SENTENCIA Nº 325/18
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a doce de abril de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 807/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VELEZ- MÁLAGA,
sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Dª Rafaela Y D. Jose
Pedro , representados en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Eugenia Farre Bustamante y
asistidos por el Letrado D. Francisco José González Navas frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Remedios Enriqueta Bustamante
y asistida por el Letrado D. Santiago Souviron López; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte contra la Sentencia dictada en el citado
juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vélez Málaga dictó Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º 807/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que debo ESTIMAR la demanda presentada por la procuradora Dª Mª Eugenia Farré Bustamante en representación de Jose Pedro y Rafaela contra Banco Popular SA se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de la escritura del préstamo hipotecario de fecha 25 de julio de 2006 (clausula suelo) del tenor siguiente: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,25 por ciento.' y condeno a la demandada a la eliminación de la misma del contrato, a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la mencionada cláusula y rehacer el cuadro de amortización descontando tales cantidades cobradas en exceso desde tal fecha 9 de Mayo de 2013, y a abonar en su caso todas las cantidades cobradas en exceso, con los intereses legales, y declaro la nulidad de lo estipulado en el punto 4.3 de la clausula financiera primera del contrato de préstamo referente a la reclamación de posiciones deudoras en la cantidad de 30,05 euros por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento.

Así como la expresa condena en costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 10 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima la demanda y declara la nulidad por abusiva de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de julio de 2006 condenando a la demandada a la eliminación de la misma del contrato, a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la mencionada cláusula y a rehacer el cuadro de amortización descontando tales cantidades cobradas en exceso desde 9 de mayo de 2013 y abonar en todo caso las cantidades cobradas en exceso con los intereses legales así como declarando la nulidad de lo estipulado en el punto 4.3 de la cláusula financiera primera del contrato de préstamo referente la reclamación de posiciones deudoras en la cantidad de 30,05 € por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento con expresa condena en costas procesales a la parte demandada, se alza la parte demandante impugnando los efectos de la nulidad y la no condena en costas por estimación parcial de la demanda ( si bien esto último debe estimarse un error de parte al condenar la sentencia al pago de las costas procesales a la entidad demandada). Indica la parte apelante que se ha vulnerado la normativa de consumidores y usuarios prevista en la Ley 1/2007 con especial referencia al artículo 6 de la Directiva 93/13/ CE en relación con el artículo 3.1 de la misma norma legal y vulneración del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales así como artículo 1303 del Código Civil , acogiendo la juzgadora la doctrina marcada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 invocando la parte apelante la Sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 siendo que en aplicación de la misma el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede ser otro que la restitución por parte de la entidad al consumidor y usuario de cuantas cantidades ha abonado en aplicación de esa cláusula desde el inicio de la relación contractual suplicando a la Sala se dicte sentencia estimatoria del recurso y en consecuencia, declare que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no pueden ser limitados a la publicación de la Sentencia 9 de mayo de 2013 y por ello se condene a la entidad demandada a la restitución de cuantas cantidades hayan sido abonadas en exceso por los actores en aplicación de dicha cláusula durante toda la vida del préstamo confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia. La parte apelada presenta escrito indicando que no se opone al efecto retroactivo conforme a las resoluciones judiciales que han ido recayendo en el curso de la tramitación del procedimiento ello siempre que la apreciación de la prueba practicada en los autos lleve a la Sala a que la conclusión es ajustada a derecho por lo que suplica se tenga por presentado escrito de oposición al recurso en el solo aspecto de la condena en costas de la apelación siguiendo la tramitación hasta el dictado de sentencia en la que se confirme la sentencia de instancia y se imponga la parte recurrente las costas del presente recurso.



SEGUNDO .- Conviene poner de manifiesto que el ámbito del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante queda circunscrito al pronunciamiento relativo a la limitación de la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula suelo cuya nulidad la Sentencia declara y que la Sentencia limita al basarse en la doctrina fijada por el Tribunal Supremo respecto a las cantidades anteriores a 9 de mayo de 2013. Conviene recordar que esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013, declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013. El Tribunal Supremo, con posterioridad en la Sentencia STS de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del TS, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5). Por todo ello, debe ser estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal, cuyo importe que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura y con condena de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.



TERCERO.- Respecto a las costas procesales es de indicar que si bien en la fundamentación del recurso se pone de manifiesto que el objeto del mismo se circunscribe a los efectos de la nulidad y a la no imposición de las costas procesales por estimación parcial de la demanda, este último extremo no se ratifica en el suplico del recurso puesto que se solicita la confirmación del resto de los pronunciamientos de Sentencia entre los que se encuentra la condena en costas de la entidad demandada tal y como figura en el fallo de la Sentencia de instancia en conexión con el Fundamento de Derecho cuarto que viene a aplicar el artículo 394 del Código Civil y en el que se indica que procede la expresa condena en costas a la demandada. En el escrito de oposición al recurso de apelación, la entidad bancaria solicita en el suplico de su escrito la confirmación de la sentencia de instancia y que se impongan a la parte recurrente las costas del presente recurso si bien en la alegación segunda señala que no procede la condena en costas de la alzada. En cualquier caso, a fin de disipar cualquier duda, debe decirse que la condena en las costas de la primera instancia se estima ajustada a derecho puesto que inclusive la estimación del recurso provoca que la demanda hubiera sido íntegramente estimada, por lo que procedería la aplicación del artículo art. 394 LEC , que refleja el criterio del vencimiento sin que se advierta la existencia de dudas de hecho o de derecho, debiendo valorarse que es la entidad financiera, la que con su conducta propició la inclusión de la cláusula, habiendo determinado la necesidad de que la parte demandante impetrara el auxilio judicial. Lo contrario supondría un gravamen para la parte demandante que no debe soportar en justicia al haberse visto obligada a interponer una demanda para ejercitar un derecho que en definitiva, ha sido estimado. Cierto es que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 vino a dar por concluida la controversia, determinando los efectos de la declaración de nulidad y dando lugar a la modificación del criterio jurisprudencial que se venía manteniendo hasta el momento. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo 419/2017 (Pleno), de 4 de julio de 2017 , se ha pronunciado sobre la condena en costas, considerando como elementos relevantes alos efectos que nos ocupan, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ), considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.', razones que conllevan la confirmación de la condena en costas impuesta en priemra instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Rafaela Y D. Jose Pedro , contra la Sentencia dictada el 19 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vélez-Málaga en el Juicio Ordinario nº 807/2015 debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente y en su lugar, acordar estimar íntegramente la demanda, dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la limitación de los efectos de la nulidad declarada a fecha 9 de mayo de 2013 contenida en el Fallo, acordando en su lugar la condena de la entidad demandada a la devolución íntegra a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, cuyo importe definitivo se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, confirmándola en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/