Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 356/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00325/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2013 0016628
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001624 /2013
Recurrente: GARRE PROMOCIONES CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES S.L
Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado: GREGORIO GOMEZ RUIZ
Recurrido: C.P. EDIFICIO000
Procurador: ALVARO CONESA FONTES
Abogado: JUAN JOSE GOMEZ CONESA
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a diecisiete de mayo del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el
Juicio Ordinario número 1624/2013 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Siete de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada la Comunidad de
Propietarios del EDIFICIO000 , representada por el Procurador Sr. Conesa Fontes y defendida
por el Letrado Sr. Gómez Conesa, y como demandados D. Ezequiel , D. Fausto y D. Felipe ,

respecto de los que la actora renunció a proseguir las actuaciones antes del juicio, y la mercantil
Garre Promociones, Construcciones y Rehabilitaciones, S. L., ahora apelante, representada por el
Procurador Sr. Sánchez Aldeguer y defendida por el Letrado Sr. Gómez Ruiz. Siendo ponente don
FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 29 de noviembre de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: 1.- Que desestimando la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por el procurador D. Álvaro Conesa Fontes, contra D. Ezequiel , representado por la procuradora Doña Rocío Heredia García; D. Fausto y D. Felipe , representado por el procurador D. Francisco Aledo Martínez, declaro extinguida por renuncia la acción ejercitada por la demandante y, en su consecuencia, absolver a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales.

2.- Que estimando la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por el procurador D. Álvaro Conesa Fontes, contra la mercantil 'GARRE PROMOCIONES CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES SL', representada por el procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de TREINTA MIL SEISCIENTOS DIEZ euros con CUARENTA Y DOS céntimos (30.610,42€) más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago y al pago de las costas procesales. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la mercantil Garre Promociones, Construcciones y Rehabilitaciones, S. L., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 356/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 30 de abril de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en Barriomar, CALLE000 , nº NUM000 , de Murcia, interpuso demandada de juicio ordinario contra el arquitecto técnico (D. Ezequiel ), contra el arquitecto superior que resultara identificado (lo fueron D. Fausto y D. Felipe ) y contra la promotora y constructora del edificio, la mercantil Garre Promociones, Construcciones y Rehabilitaciones, S. L., por los desperfectos que presentaba la construcción, solicitando que se les condenara, según sus respectivas responsabilidades o solidariamente, a repararlas o, subsidiariamente, al pago de 42.110#42 €.

Los demandados se opusieron, negando su responsabilidad o la realidad de los desperfectos denunciados. Antes de la celebración del juicio la actora renunció a la demanda contra los técnicos (arquitectos superiores y técnico), habiendo recibido de ellos cantidades por sus responsabilidades, y redujo el importe de la reclamación a 30.610#42 €.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda, condenando a la promotora a indemnizar en la cantidad finalmente reclamada e intereses procesales, por apreciar su responsabilidad contractual como vendedora al haber incumplido su obligación de entregar la cosa vendida en las condiciones pactadas de poder ser utilizada normalmente. También la condenaba al pago de las costas.

Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación la condenada, quien denuncia infracción de los artículos 1101 y 1098 CC , prescripción de la acción ejercitada en base al art. 17.1 LOE y error en la valoración de las pruebas, por lo que solicitaba la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra que desestimase la demanda, con costas de ambas instancias.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuso al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en las conclusiones jurídicas y fácticas alcanzadas, por lo que interesó su íntegra confirmación, con costas.



SEGUNDO.- De la infracción de los arts. 1101 y 1098 CC Sostiene la apelante que la sentencia de primera instancia ha infringido lo establecido en los comentados preceptos, así como de la jurisprudencia que los interpreta, pues condena al pago de una pretensión subsidiaria, cuando la regla general es que no puede directamente condenarla al pago de una indemnización, sino que primero debe serlo a la restitución in natura , esto es, a reparar los desperfectos, tal y como interpreta la jurisprudencia, mencionando expresamente la STS nº 605/2005 .

La apelada, cuando se opone al recurso, nada dice sobre esta cuestión, aunque de forma indirecta se opone, al interesar la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Es cierto que en su demanda la actora solicitaba la condena de los demandados, añadiendo en el apartado b) 'Que la condena consista en la reparación de todos los vicios y defectos que se han enumerado y que constan en nuestro informe pericial, y subsidiariamente, al pago de la cantidad por daños y perjuicios por importe de 42.110#42 euros'.

Realmente la sentencia de primera instancia no se ha pronunciado sobre la pretensión principal de su demanda, donde se pedía que se condenase a la demandada a reparar los desperfectos, y sólo contemplaba subsidiariamente la condena a abonar el importe de las reparaciones, cuando la jurisprudencia viene señalando que la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de construir correctamente un inmueble ha de consistir, en primer lugar, en la reparación de los desperfectos, requiriendo su reforma al constructor, previamente a plantear el procedimiento y, si no lo hace, pidiendo expresamente la indemnización en dinero (en este sentido la comentada sentencia del TS 601/2005 ).

Ahora bien, no se trata de una postura rígida, pues la jurisprudencia más reciente ha venido admitiendo casos en los que se puede reclamar directamente el importe económico de la reparación.

Así el auto del TS de fecha 8 de noviembre de 2017 , en su FJ Tercero establece: 'Finalmente, el motivo primero del recurso incurre igualmente en las causas de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) e inexistencia de interés casacional ( arts.

477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ) ya que de nuevo la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina que se invoca como infringida, reiterada por esta sala en sentencias de fecha posterior. Entre estas destaca la reciente sentencia 525/2015, de 28 de septiembre , según la cual las formas de reparar el daño son la reparación específica o in natura y la indemnización por equivalencia (denominada también indemnización y resarcimiento, por la que se persigue compensar o resarcir el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del 'id quod interest'), y si bien es incuestionable que la reparación in natura tiene en la jurisprudencia carácter preferente y la indemnización por equivalencia carácter subsidiario (en concreto, tratándose de obligaciones de hacer, como es el caso, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ), también es cierto que «en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación 'in natura'». Así lo han señalado también las sentencias de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007 , y 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 , donde se razona sobre la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, por ejemplo, un acto de conciliación sin avenencia, que se interpretan como dificultades o complicaciones a la hora de conseguir la indemnidad mediante la reparación específica. En este caso la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina indicada porque, como consecuencia de moderar la responsabilidad de la hoy recurrente fijándola en un porcentaje del 80%, es obvio que el otro 20% quedaba a cargo de los propios perjudicados y que, en esta tesitura, la reparación in natura exigía una coordinación entre las actuaciones de una y otra parte que razonablemente cabe interpretar como dificultades en orden a considerar que la indemnización podía satisfacer mejor el derecho al resarcimiento integral.' En el presente caso reconoce la propia apelada que en el año 2007 realizó obras para subsanar las filtraciones de agua en el sótano, que ha sido la causa de los desperfectos sufridos por el edificio, y el resultado negativo de tal actuación es una causa suficiente para apreciar que se puede pedir directamente la indemnización económica, al no merecer confianza las obras reparadoras que pudiera realizar la demandada. Aunque en la demanda inicialmente se pedía la reparación, nada obsta a que posteriormente la demandante haya variado su opinión, y así lo hizo en el acto de la vista y lo reitera ahora cuando pide la confirmación de la sentencia que directamente se interesa al oponerse al recurso.

Por todo ello, se ha de desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- De la prescripción de la acción, art. 17.1 LOE Como segundo motivo se invoca que la acción que la constructora ejercita contra la demandada, estaría prescrita al haber transcurrido los plazos previstos en la legislación específica.

El motivo no puede prosperar. Como con total claridad expone la sentencia de primera instancia, contra la demandada se ejercita no sólo la acción derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino también la acción de incumplimiento del contrato de compraventa, pues la demandada era la promotora de la edificación y fue quien vendió la misma a los actuales propietarios. Como tal el plazo de prescripción es el genérico, en este caso el de quince años, que no ha transcurrido. Como es ésta la acción que se estima, resulta irrelevante si estaba o no prescrita la acción también invocada derivada de la legislación de la edificación.



CUARTO.- De la valoración de la prueba Finalmente denuncia la apelante errónea valoración de las pruebas, al no haber valorado correctamente la incomparecencia de la demandante para su interrogatorio en el acto del juicio, lo que debió dar lugar a tenerla por confesa. También cuestiona haber dado un valor total al informe pericial presentado de contrario, sin que se explicara debidamente qué cantidad correspondía a los daños en acera y calle, que no pueden ser reclamados por no ser partes del edificio.

El informe pericial único, el aportado a instancia de la actora, es concluyente, habiendo sostenido dicho perito en el acto del juicio que el problema de las filtraciones de agua era generalizado, debido a una incorrecta ejecución de la obra, y que la reparación posterior llevada a cabo por la constructora fue incorrecta, no existiendo pozos para recogerla y no llevando a ningún lugar la canal hecha para recoger el agua filtrada. La ausencia de mínima prueba contradictoria por parte de la demandada, deja como única prueba a valorar el informe del perito de la actora, sin que tenga relevancia la inasistencia del presidente de la comunidad, que poco podría añadir a efectos de la existencia de desperfectos constructivos, por no ser técnico.

Cuando se cuestiona la cuantía reclamada, se limita a decir la apelante que no se han descontado daños en acera, pero nada le preguntó al perito de la actora, que ha dado respuestas sobre su valoración de los daños sólo a instancia de la parte demandante.

Por todo ello se ha de rechazar también este motivo del recurso.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer, en nombre y representación de la mercantil Garre Promociones, Construcciones y Rehabilitaciones, S. L., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1624/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Conesa Fontes, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.