Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 27/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000027/2018
MJ
SENTENCIA NÚM.: 325/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000027/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000446/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelante a Jose Carlos
y Paloma , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ARCADIO MARTINEZ VALLS, y de
otra, como apelados a ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña ELENA HERRERO GIL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose Carlos
y Paloma .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LLÍRIA en fecha 9 de noviembre de 201, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Arcadio Martínez Valls en nombre y representación de D. Jose Carlos y Dª Paloma DECLARO la nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2009, y en consecuencia, CONDENO a la entidad demandada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, a la devolución de las cantidades indebidamente repercutidas a los demandantes, cuantificadas en la suma de 1.058,23 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde la fecha de la interpelación judicial.

Una vez firme la presente resolución, remítase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la presente Sentencia, en relación con la nulidad parcial y no incorporación de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2009 No se realiza imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Carlos y Paloma , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de LLiria dictada el 9 de noviembre de 2017 estima parcialmente la demanda promovida por la representación de Don Jose Carlos y Doña Paloma . El juzgador 'a quo' concluye: a) en la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos y tributos a los prestatarios con arreglo a la STS de 23 de diciembre de 2015 , b) en la restitución de los gastos derivados de la inscripción en el Registro (271,91 euros) y la estimación parcial respecto de los gastos notariales concediendo 513,71 frente a los 1027,41 c) en la improcedencia de restitución del importe de 6545 euros en concepto del impuesto de actos jurídicos documentados y d) en la condena a la restitución del la cantidad de 272,6 euros frente a los 545,20 euros abonados en concepto de gastos de inscripción registral por importe de 181,64 euros.

La representación de los demandantes plantea recurso de apelación (folio 81 y siguientes de las actuaciones) con arreglo al siguiente motivo único: 'Infracción de norma ex art. 1303 CC y de jurisprudencia relativa a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula quinta impugnada'. Tras exponer los antecedentes de hecho y referirse a la declaración de nulidad de la cláusula quinta de imputación de gastos al prestatario con cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 alega que procede la condena a la entidad demandada al abono de la totalidad de las cantidades reclamadas sin que sea posible la moderación conforme al contenido de la Sentencia de la Sección 7ª de la AP de Valencia de 6 de noviembre de 2017 que transcribe. Solicita los intereses desde la fecha del efectivo pago y no desde la de la interpelación judicial.

La representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA se opone por las razones que constan en su escrito de contestación al recurso de apelación, unido al folio 95 y siguientes de las actuaciones, en el que defiende la inaplicación al caso del artículo 1303 del C.Civil y la corrección de la resolución dictada en la instancia en cuanto a los pronunciamientos de condena, solicitando su confirmación con expresa imposición de las costas a los recurrentes.



SEGUNDO.- Precisiones previas.

Han de quedar al margen de nuestro pronunciamiento aquellas cuestiones que han sido fijadas en la sentencia de primera instancia y no han sido combatidas por la parte a quien perjudican, de conformidad con lo establecido en el artículo 465.5 de la LEC .

La cuestión no es baladí porque la Sentencia de Primera Instancia ha declarado la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de marzo de 2009 (documento 1 de la demanda) y este pronunciamiento ha sido consentido por la representación de la demandada, al igual que el pronunciamiento relativo a la restitución de los gastos registrales por lo que el pronunciamiento es firme en lo que a tales extremos se refiere.

Procede, en consecuencia, que nos pronunciemos únicamente sobre las cuestiones puntuales que plantean los demandantes en relación a los efectos de la declaración de nulidad acordada: 1) Restitución del importe de los gastos notariales en su totalidad 2) Gastos de gestoría que postula igualmente en su totalidad invocando, como en el caso anterior el artículo 1303 del C. Civil , 3) Impuesto de Actos jurídicos documentados y 4) devengo de intereses. Y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .



TERCERO .- Delimitados los términos del debate en la forma expuesta, hemos examinado de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como la totalidad de la prueba practicada ( artículo 456 de la LEC ) y el contenido de la sentencia apelada en los puntos controvertidos. Y tras ese análisis hemos llegado a las conclusiones que expondremos a continuación, no sin antes indicar, para evitar citas extensas, que esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado recientemente sobre las cláusulas de gastos insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, delimitando a través de sus distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada.

En particular, nos referiremos ahora a las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 ( Rollo 918/2017), de 14 de diciembre de 2017 ( Rollo 1065/17 ) y a la de 17 de enero de 2018 ( Rollo 1199/2017 ), entre otras, a cuyo contenido nos remitimos, sin perjuicio de la puntual cita o transcripción de alguno de sus elementos, si fuera necesario en el curso de nuestro razonamiento. Y aplicaremos los criterios dimanantes de las mismas al caso que ahora nos ocupa, así como el contenido de las recientes Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 147 y 148 de 15 de marzo, que se pronuncian en particular sobre el impuesto sobre actos jurídicos documentados.

3.1. Gastos Notariales.

En la Sentencia de esta Sección de 21 de noviembre de 2017 , tras analizar la normativa sectorial aplicable (Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre), la Sala indicaba que: ' Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación.. .' La consecuencia de la declaración de nulidad del pacto de abono de tales gastos no es otra que la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el deudor cuando consten debidamente justificadas en el proceso, sin perjuicio de hacer el correspondiente desglose de conceptos, tal y como se indica en la Sentencia de 17 de enero de 2018 (con referencia a las anteriores) de manera que: '... serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA...' La parte recurrente solicita 1027,41 euros de los que la Sentencia apelada concede 513,17 al distribuir por mitad el importe total solicitado.

Teniendo a la vista la factura emitida por el Notario Don Manuel Chirivella Bonet (documento 2 de la demanda), y salvo error u omisión, a la entidad demandada le correspondería soportar 90,06 euros por el concepto de copias autorizadas, más la mitad del resto de los facturados a excepción del importe de las copias simples (86,40 €), lo que representa la cantidad de 515,53 euros, lo que representa una diferencia inane respecto de la concedida por el Juzgado (2,36 euros).

3.2. Gastos de gestoría.

En la Sentencia de 17 de enero pasado y por referencia a la de 21 de diciembre anterior, declaramos que la cuestión relativa a los gastos de gestoría, en la medida en que no existe una normativa específica en materia de atribución del gasto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de los costes en la medida en que satisfacen el interés de ambas partes, pues aún cuando pudieran llevar a cabo personalmente las gestiones, existe un interés directo del prestatario en lo que se refiere a la realización del pago del impuesto en las oficinas tributarias, siendo el pago del tributo 'requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' ( Sentencia de 21 de diciembre de 2017 ). Y atendiendo al documento aportado con la demanda se distribuyó en iguales partes el importe de los honorarios de la gestoría.

Los demandantes solicitan la restitución de la cantidad de 545,20 euros.

En el supuesto que ahora nos ocupa, el documento a considerar es el documento 5 en el que no se especifican los conceptos de la actuación de la gestoría determinantes del importe de la factura, por lo que la solución aplicada por el juzgador de instancia es la que estimamos correcta, sin que procede acoger el recurso de apelación.

3.3. Actos jurídicos documentados.

En la Sentencia de 21 de noviembre de 2017 nos ocupábamos de este tema y analizábamos las diversas posiciones jurídicas en torno a la debatida cuestión de la imposición al deudor de tributos que pudieran generarse como consecuencia de la operación suscrita.

En ella, revocábamos el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se acordaba la restitución al prestatario del importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y decíamos que: ' Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto , por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia. / La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 ).

En el caso que ahora nos ocupa, el juzgador 'a quo' sigue la doctrina mayoritaria sobre la cuestión, que ha sido sancionada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , por lo que debemos confirmar la resolución de instancia en lo relativo a este extremo.

Téngase en cuenta, en relación a los elementos de prueba aportados al proceso que según se infiere del documento 3 (en el que se integra la copia del modelo 600 relativo al impuesto) el sujeto pasivo del tributo es el demandante Don Jose Carlos .

3.4. Intereses.

La Sentencia de instancia concede los intereses de las cantidades objeto de condena desde la fecha de la Sentencia y la parte postula que el dies 'a quo' sea el del efectivo pago, con invocación del artículo 1303 del C.Civil .

En la Sentencia de esta Sala de 31 de enero pasado (Rollo 1485/2017 ) dijimos: 'Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.' Ello conlleva la estimación del recurso en lo que a este aspecto se refiere.



CUARTO.- Costas de la apelación .

La parcial estimación del recurso determina - de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC - que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y la restitución del importe del depósito constituido para apelar regulado en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Don Jose Carlos y Doña Paloma contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de Lliria de 9 de noviembre de 2017 , que revocamos en los siguientes particulares: 1.- La cantidad que la demandada habrá de restituir al demandante en concepto de gastos de notaria asciende quinientos quince euros con cincuenta y tres céntimos (515,53 €).

2.- El devengo de los intereses se producirá desde la fecha del efectivo abono de las cantidades que han sido objeto de condena.

3.- Se confirman el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución de primera instancia, incluido el relativo a las costas del procedimiento.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a los recurrentes del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.