Sentencia CIVIL Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 166/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 166/18.
Nº Procd. Civil: : 201/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Zamora
Tipo de asunto: Modificación de Medidas Supuesto contencioso
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 325
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN...
Dª ANA DESCALZO PINO.....
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En la ciudad de ZAMORA, a 29 de noviembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 201/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora,
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 166/18; seguidos entre partes, de una como apelante y opuesto a
la impugnación D. Santos , representado por el/la Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigido
por el/la Letrada Dª . Mª JESÚS PORTO URUEÑA, y de otra como apelada e impugnante, Dª. Adolfina ,
representada por el/la Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigida por el/la Letrada Dª. ANA
ISABEL ANTÓN SÁNCHEZ, sobre custodia compartida.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.< /i>

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. ' Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de Don Santos , se acuerda la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 7 de octubre de 2014 Autos de divorcio 275-14 manteniendo las medidas acordada en el Auto de medidas provisionales de 25 de julio de 2017 modificando el régimen de visitas semanal a favor del padre que consistirá en dos días a la semana martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Todo ello sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, pero sí la exploración del menor como diligencia final, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de noviembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO. - Dictada sentencia en fecha 29 de enero de 2.018, que acordó mantener las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de fecha 25 de julio de 2.017, modificando únicamente el régimen de visitas semanal a favor del padre en dos días semanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, lo que supone denegar la petición de custodia compartida, fijar una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos de 200 euros mensuales y establecer un régimen de visitas amplio, la parte demandada se alza contra dicha sentencia con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber considerado la sentencia recurrida que no se han modificado las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio sobre el régimen de custodia atribuido a la madre, ya que han cambiado las circunstancias laborales del padre, pues sigue trabajando de conductor, pero finalizando su actividad a las 20 horas, cuando en el momento del divorcio viajaba fuera de Zamora desde lunes a viernes; han cambiado las circunstancias laborales de la madre, pues es empleada de hogar desde los lunes a viernes y trabaja algunos fines de semana en un establecimiento hostelero de Salamanca propiedad de su familia, lo que ha ocasionado que los menores deben contar con el servicio de 'Madrugadores' prestado por el Centro Escolar a las 8 horas; los menores acuden todos los días al Centro de Apoyo al Menor de Cáritas, desde las 16,15 horas hasta las 20 horas; 2) Infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 92 del Código civil sobre la guarda y custodia, favorable a fijar un régimen de custodia compartida, a cuya favor se inclina el Equipo Psicosocial. Sin que puedan considerarse como inconvenientes la existencia de una sola vivienda familiar y la falta de comunicación de los progenitores, mientras que el hijo menor ha mostrado su cariño hacia el padre y la exploración del menor demuestra la manipulación que hace la madre.



TERCERO. - Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor.

Por otro lado, la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído (la sentencia 18/2018, de 15 de enero , señala que no puede confundirse la exploración del menor con un simple medio de prueba), ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores, siempre en su interés, especialmente tras la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al señalar que 'En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración'.

La Sala 1ª del T.S, en lo que aquí interesa -sentencia ya citada 29 de abril de 2013 -, ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que la valoración conjunta de este informe y la opinión de la menor expresada en el mismo, determinan una solución distinta de la que fue adoptada en ambas instancias, máxime cuando el intento de custodia compartida genera a la niña un problema de lealtades nada favorable para su estabilidad emocional.



CUARTO.- La sentencia objeto de recurso ha tenido en cuenta para denegar el cambio de régimen de custodia materna a custodia compartida, pues entiende que dicho cambio de régimen de custodia sería perjudicial para el bienestar de los hijos menores, especialmente el hijo de mayor edad el hecho de que hasta el momento ha regido el régimen de custodia materna, con la cual los hijos tiene un vínculo más estrecho, y la cual se ha ocupado de su cuidado y atención acudiendo a los Servicios Social de Zamora durante dos años, habiendo dado los técnicos una serie de pautas para reconducir las deficiencias detectadas en el cuidado de los menores y en las relaciones paterno-filiales, habiendo finalizado el PIF por consecución de objetivos debido a la respuesta positiva a las orientaciones del equipo. Además, frente a las conclusiones del informe psicosocial de que resulta más adecuado un cambio de custodia de Alejandro y de Iván para que sea compartida por ambos progenitores, dejando, de este modo, participar al padre en la educación y desarrollo de sus hijos de manera continuada, pues la madre está haciendo partícipe al hijo mayor del conflicto parental, no ha apreciado en la exploración judicial practicada la situación descrita de desgaste emocional o de sufrimiento o de riesgo para el menor de continuar con su madre.

Por último, toma en consideración que el padre no dispone de una vivienda, resultando fuente de conflictos el planteado por el padre de uso alternativo del domicilio familiar semanalmente, entre cuyos progenitores no existe prácticamente comunicación.



QUINTO. - Debemos partir de las siguientes pautas: A) Sobre el sistema de custodia compartida, tiene dicho lo siguiente: la Sala 1ª del T. S, sentencia de 15 de julio de 2.015 : La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 C. debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficios o para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937 / 2013 ).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Además, la mencionada sentencia casa de la de instancia, fijando la custodia compartida por entender que infringe la doctrina jurisprudencial, señalando que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

B) La jurisprudencia del Tribunal Supremo y esta Sala en sentencia de 8 de junio de 2.017 , ha venido estableciendo que no es obstáculo para establecer un régimen de custodia compartida que se produzcan desencuentros entre los progenitores propios de la crisis matrimonial o de pareja, siempre y cuando no sea de un nivel superior al propio de la crisis matrimonial, sino que se exige una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como habilidades para el dialogo, con un mutuo respeto que permita la adopción de conductas que beneficien al menor y que no perturben su desarrollo emocional.

C .- La jurisprudencia del T. S, y esta Sala en sentencia de fecha 22 de mayo de 2.017 , ha establecido que la dedicación de la madre al cuidado del hijo prácticamente desde que nació no es causa suficiente para no acordar la custodia compartida y para que continúe dicha situación consolidada en el tiempo sin valorar el desarrollo y evolución del menor.

D.- El T. S. en sentencia de fecha 17 de enero de 2.018 consideró que el hecho de que el padre trabaje no puede ser un inconveniente u obstáculo para denegar el régimen de custodia compartida, así como tampoco es un elemento negativo para la fijación de dicho régimen de custodia que uno de los progenitores esté en paro y no trabaje, pues deben tenerse en cuenta la existencia de ayuda familiar o de amigos que permitan al progenitor que trabaje atender y cuidar a su hijo/a.



SEXTO.- Dicho todo lo cual, entendemos que de acuerdo con el examen conjunto de todas las pruebas practicadas , y en beneficio del menor de edad, de mayor edad de los dos hijos, que a su vez redunda en beneficio del otro hijo de menor edad, debemos mantener de momento el régimen de custodia materna con el amplio régimen de visitas establecido en la sentencia objeto de recurso, pese a que admitamos que concurren criterios favorables a cambiar el régimen de custodia materna a compartida, como son su práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales , pues el padre se muestra muy cercano a su hijos, ha modificado sus condiciones laborales para adaptarse a sus hijos y poder permanecer más tiempo junto a ellos, apareciendo como un padre con gusto por las normas y se observan habilidades en él para educar a sus hijos, no refiriendo la existencia de problemas. Además, el hijo mayor, Alejandro, tiene buena relación con su padre, disfrutando de los encuentros con él y mostrando cierta cercanía en torno a él, como manifestó en la exploración del menor que hizo esta Sala.

El número de hijos, dos, sin duda alguna obliga a que se establezca un régimen de custodia igual para ambos hermanos, con el fin de mantener unidos a los dos hermanos.

El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos. No se ha puesto en duda que el padre cumpla actualmente sus deberes de cuidado y atención: régimen de visitas, pago de pensión alimenticia, atención y cuidado de los menores cuando están con él y preocupándose de todo lo relativo a su cuidado. Lo que también ocurre con la madre, quien ante los problemas que tenía con su hijo tras la separación matrimonial acudió a los Servicios Sociales de Zamora para obtener ayuda, pues los hijos no querían estar con su padre, en el cual se sometió a la familia a un programa de intervención familiar durante dos años, que indicó una seria de pautas de actuación y que terminó por consecución de los objetivos propuestos.

Por otro lado, no podemos poner en duda que el resultado del informe psicológico también es favorable al cambio de régimen de custodia a compartida por ambos progenitores, basado en que el hijo mayor tiene un vínculo inapropiado materno filial que ha derivado en la asunción de un papel en el entorno familia que no le corresponde, que le provoca sufrimiento emocional incompatible con el adecuado desarrollo de una adecuada evolución personal y social, pues el mayor de los hijos se llega a percibir que está involucrado en los problemas parentales y maternos de manera total, habiéndole dejado la madre involucrase en el conflicto parental.

No obstante todo lo cual, al igual que la sentencia recurrida, cuya Jueza exploró personalmente al menor de mayor de edad, 13 años actualmente, esta Sala tras explorar al menor, pues la exploración judicial del menor realizada por la jueza de instancia no se grabó, llega a la misma conclusión que la de la sentencia, pues el menor ha mostrado su deseo de que no modifique el régimen de custodia, pues desea seguir bajo la custodia de su madre y no estar más tiempo con su padre, sin perjuicio de explicar que tiene buena relación con su padre y desea seguir estando con él el tiempo que se ha fijado en la sentencia, aunque no descarta de antemano que en el futuro el régimen de custodia materna cambie a otro de custodia compartida entre los progenitores.

Por todo lo cual, el deseo expresado a la jueza, y reiterado a esta Sala, varios meses después, del hijo mayor, 13 años, de seguir bajo la guarda y custodia y con el actual amplio régimen de visitas establecido de la madre, entendemos que es el más beneficioso para el desarrollo emocional y social del menor, por lo que debemos confirmar la sentencia.

SÉPTIMO .- Pese a desestimar el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil en relación con el artículo 394, pues existen serias dudas de hecho.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Óscar Centeno Matilla en nombre y representación de don Santos , contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.