Sentencia CIVIL Nº 325/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 320/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00325/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2019
SENTENCIA Nº 325/19
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS:
Dª Maria Pilar Fernández Alonso.
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.
En Palma de Mallorca, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos ,
Modificación Medidas de Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
con el número 496/2017, Rollo de Sala nº 320/19 , entre partes, de una como demandante-apelado don
Adrian , representada por el Procurador Sra. Sansó Ferrer, y de otra, como demandada-apelante doña
Aurelia , representada por el Procurador Sra. Perelló Amengual, asistidas ambas de sus respectivos letrados,
Sr. Fiol Oliver y Sra. Agote Diez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 1-2-2019 se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que en el procedimiento seguido a instancias de Don Adrian , representado por la Procuradora Doña Bárbara Sansó Ferrer y asistido por ; contra Doña Aurelia , representada por la Procuradora Doña Marina Pilar Perelló Amengual y asistida por; con intervención del Ministerio Fiscal; DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas definitivas fijadas en Sentencia dictada el 28 de febrero de 2014 en el seno del procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo núm. 35/2014 y, en consecuencia: 1º. El régimen de guarda y custodia pasará a ser compartido por semanas, rigiéndose el mismo, así como el régimen de desplazamientos y comunicaciones, por los términos acordados por las partes y recogidos en el Convenio Regulador de 8 de julio de 2018, que se unirá por medio de testimonio inseparable a la presente resolución.

2º. Se declara la extinción de la atribución del uso de la que fuere vivienda familiar sita en PASSEIG000 , núm. NUM000 , de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ).

3º. En materia de alimentos, cada progenitor abonará los alimentos de los hijos menores mientras estén en su compañía en atención al régimen de custodia compartida pactado; y asimismo, serán abonados por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios de carácter necesario, considerándose expresamente como tales: a) los gastos de enfermedad, médicos o farmacéuticos, cuando no estén cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo público al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores o por seguro médico privado (logopedia, utilización de gafas o lentillas, ortodoncia ...); b) el seguro médico privado que en su caso pudieren tener ya contratados los menores al tiempo de iniciarse la litispendencia; c) los gastos de matrícula, libros de texto o cualesquiera otros gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo (tales como uniformes, equipamientos necesarios para el desarrollo de las actividades escolares, ropa escolar deportiva, material escolar o actividades extraescolares de carácter académico - como las clases de repaso a las que ya acudieren o excursiones organizadas por el centro escolar -). Por el contrario, el resto de gastos extraordinarios (incluyendo, entre otros, los derivados de actividades extraescolares de tipo lúdico) tendrán carácter no necesario y en consecuencia, para su realización y abono por ambos progenitores, será preciso el consentimiento previo de éstos o, en su defecto, autorización judicial previa; excepción hecha de las actividades extraescolares que actualmente vienen desarrollando los menores (danza y fútbol), cuyo coste sí será sufragado por mitad entre los dos progenitores; o en caso de concurrir una situación de urgencia o de especial o evidente necesidad, supuesto en que podrá atender el gasto extraordinario cualquiera de aquéllos, sin perjuicio de su facultad de posterior reintegro en cuanto a la mitad que al otro progenitor corresponda.

4º. No se hace expresa imposición de las costas causadas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó auto de fecha 12/06/19 admitiendo el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 18/09/19 cuyo acto ha quedado grabado por el sistema Efidelius, que conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre, señora Aurelia interesando su revocación parcial en los extremos relativos a la pensión de alimentos de los hijos comunes y el porcentaje de pago de los gastos extraordinarios de los hijos.



SEGUNDO.- Pues bien, como vimos la sentencia dictada en primera instancia modificando la sentencia de divorcio de 28 de febrero de 2014 que estableció un sistema de guarda y custodia exclusiva de los hijos comunes de los litigantes Teresa nacida el NUM001 de 2004 y Nicolas nacido el NUM002 de 2006 dispuso un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas y que cada progenitor abonaría los gastos ordinarios de los menores cuando los tuviera en su compañía así como que los extraordinarios se repartirían entre los progenitores abonándose por mitad entre ambos.

Como vimos la madre, si bien está conforme con el sistema de guarda y custodia compartida no lo está con las consecuencias económicas considerando que, contrariamente a lo sustentado por el juez 'a quo', existe una desproporción de ingresos entre los progenitores que legitima su petición de abono de una pensión de alimentos a cargo del padre de 500 euros al mes y de qu elos gastos extraordinarios se abonen un 70 % el padre y el 30 % ella.

Esta Sala, una vez examinada la prueba documental obrante en autos y visionado el soporte audiovisual remitido, analizada la prueba practicada en esta alzada entiende, con la recurrente, que ciertamente los ingresos económicos del padre apelado son muy superiores a los de la madre y que el establecimiento de pensión de alimentos a cargo de aquel progenitor está justificada en atención a la diferencia de ingresos y a fin de mantener el principio de igualdad entre los hijos.

Comparando las declaraciones del IRPF del ejercicio 2017 vemos que el Sr. Adrian , arquitecto de profesión, tiene una base liquidable casilla 475, de 93.332,11 euros, realizando una declaración individual, dado que su actual esposa La Sra. Antonia , cuenta con ingresos propios cuya cuantía desconocemos, y la Sra. Aurelia , profesora de instituto en la misma casilla 475, se refleja que tiene unos ingresos de 32.590,07 euros. Es decir, los ingresos del Sr Adrian una vez deducidos los gastos de su profesión superan en 60.000 euros los de la Sra. Aurelia .

Otro tanto cabe decir de las declaraciones trimestrales de IVA modelo 330 del ejercicio 2018 aportadas por la representación del Sr. Adrian , aportándose en esta alzada las declaraciones trimestrales del IRPF modelo 130, la base imponible del IVA de los dos primeros trimestres del año 2018 reflejan unos ingresos de unos 42.872 euros una vez deducidos los gastos, ( hemos sumado la base imponible de los ingresos trimestrales que no son cumulativos 47.698 + 26825, y restado las bases del Iva soportado 15301,60 + 705,79 + 13410+2226,37) y según la documental de esta alzada superaron los 5000.

Vemos pues que aun cuando ciertamente cada progenitor dispone de ingresos para hacer frente a sus necesidades propias, existe indiscutiblemente una diferencia importante de ingresos económicos entre los progenitores por lo que siguiendo lo declarado por el TS y el principio según el cual los hijos deben poder compartir sin cicaterías con sus padres el nivel y medios de vida de los que ambos disponen consideramos que debe fijarse a cargo del padre una pensión de alimentos en cuantía de 400 euros al mes, a razón de 200 euros por hijo, pagaderos a partir de la fecha de la presente sentencia en la forma que se dirá en el fallo de la presente resolución.



TERCERO.- Precisamente atendiendo a la diferencia de ingresos de los progenitores y al liquido disponible de ambos, una vez atendidos los gastos propios, y de cada de los hijos consideramos, en este caso, adecuado establecer no una distribución igualitaria de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos comunes sino distinta acorde con aquella diferencia y lo haremos en la proporción postulada de 65% el padre y 35 % la madre al no existir méritos para establecer una distribución diferente, y ello manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia respecto a la catalogación y precisiones para su reparto, al no resultar combatidos por ninguna de las partes.



CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 396 de la L.E.C., no procede hacer especial pronunciamiento sobre los de esta alzada al estimarse el recurso y revocarse en parte la sentencia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Perelló Amengual, en nombre y representación de doña Aurelia , contra la sentencia de fecha 1-2-2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n 3 De DIRECCION000 en los autos Modificación Medidas de Divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCARLA Y LA REVOCAMOS en el sentido siguiente: Se fija a cargo del padre una pensión de alimentos para sus hijos menores de 400 euros al mes, a razón de 200 euros por hijo pagaderos dentro de los 5 primeros días de mes en la cuenta corriente que designe la madre y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE.

Los gastos extraordinarios serán abonados un 65 % el padre y un 35% la madre manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia en cuanto a su catalogación y precisiones para su reparto.

CONFIRMAMOS EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE DICHA SENTENCIA.

No hacemos especial pronunciamiento respecto a las costas de esta lazada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.