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Sentencia CIVIL Nº 325/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9494/2017 de 22 de Abril de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Abril de 2019
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: SANZ TALAYERO, FERNANDO
Nº de sentencia: 325/2019
Núm. Cendoj: 41091370052019100141
Núm. Ecli: ES:APSE:2019:698
Núm. Roj: SAP SE 698/2019
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 9494.17
Nº. Procedimiento: 1698/15
Juzgado de origen: Primera Instancia 20 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 22 de abril de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
1698/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla, promovidos por D. Segismundo y
Dª Mariola , representados por la Procuradora Dª Matilde del Corral Suárez contra Unicaja Banco, S.A.U.,
representada por la Procuradora Dª Elisa Sillero Fernández; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada
con fecha 19 de Junio de 2017 .
Antecedentes
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MATILDE GONZÁLEZ DEL CORRAL SUÁREZ en nombre y representación de D. Segismundo y DOÑA Mariola , contra UNICAJA BANCO S.A.U., y apreciando de oficio la existencia de cláusulas abusivasPRIMERO.- Declaro la nulidad de las cláusulas abusivas relativas a la comisión de reclamación de posiciones deudoras del último párrafo de la estipulación cuarta del contrato de préstamo hipotecario de 3 de julio de 2.008, sobre gastos por aranceles notariales y registrales y de tramitación de la estipulación quinta del referido contrato, apartados 2) y 3), gastos perjuicios y costas de la estipulación quinta, apartado 6), así como la cláusula de intereses moratorios y su accesorio anatocismo, teniéndose todas por no puestas y devengándose en lugar de estos últimos desde la fecha del vencimiento en caso de impago el interés ordinario pactado
SEGUNDO.- Declaro la nulidad de la cláusula de limitación a la baja de los intereses ordinarios variables pactados de la escritura del préstamo hipotecario de 3 de julio de 2.008 suscrita por las partes, sita en la cláusula financiera tercera bis, y se tiene por no puesta.
TERCERO.- Condeno a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización sin aplicación de la cláusula declarada nula, y a reintegrar a los actores las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la fecha de firma del contrato, lo que comprende el pago de los 6.366,16 euros percibidos en exceso hasta la cuota de septiembre de 2.015 así como lo que haya podido percibir en exceso con posterioridad, y la condeno también al pago a los demandantes de un interés anual igual al legal del dinero calculado sobre dicho exceso desde las fechas de sus respectivos abonos por los actores hasta su completo pago, que se incrementará en dos puntos sobre la suma referida de 6.366,16 euros desde la fecha de esta resolución.
CUARTO.- Todo ello se entiende con expresa imposición a la demandada de las costas procesales'.
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.
Fundamentos
PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis, párrafo tercero, de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de julio de 2008, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la Sentencia condena a la demandada a reintegrar a la parte actora la totalidad de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula, más los intereses legales desde la fecha de cada abono.
La entidad apelante funda su recurso en el error en la valoración de la prueba. Sostiene que la entidad informó de los efectos económicos de la cláusula, la cual supera el filtro de transparencia. Que la redacción de la cláusula es sencilla y comprensible, y está ubicada en donde le corresponde, una vez determinado el tipo de interés variable. Y que la cláusula inserta en el contrato objeto del pleito supera el control de transparencia o de comprensibilidad real, que el prestatario comprobó que la cláusula era definidora del precio del contrato y que funcionaba como precio mínimo. Asimismo alude la apelante a la garantía que ofrece la intervención de Notario en el otorgamiento de la escritura de préstamo.
Hemos de dejar constancia asimismo de que el Juez de instancia planteó de oficio mediante Providencia de 29 de marzo de 2017 la posibilidad de que otras cláusulas del contrato de préstamo fuesen abusivas. En la sentencia dictada se declaran nulas por abusivas las cláusulas referentes a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, la de gastos por aranceles notariales y registrales y de tramitación, la de gastos, perjuicios y costas, y la de intereses moratorios.
Ninguna de estas declaraciones de nulidad es objeto del recurso de la parte demandada, que se circunscribe únicamente a la impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. En el suplico del escrito de interposición pide el apelante la desestimación de la demanda, dictando otra sentencia 'por la que se absuelva a mi mandante de todos los pedimentos deducidos de contrario'. Pedimentos que en la demanda fueron solamente los de la nulidad de la cláusula suelo y la declaración de los efectos consecuentes a tal nulidad. Siendo obligación del apelante expresar los pronunciamientos que impugna ( art. 458.2 LEC ), y debiendo la sentencia de apelación pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso (art. 465.5 LEC ), es obvio que la carencia de referencia alguna y de argumentación sobre la declaración de nulidad de esas otras estipulaciones apreciadas por el Juez a quo de oficio, ha de entenderse como conformidad de la demandada con este pronunciamiento, no pudiendo hacerse en esta alzada ninguna consideración sobre este particular de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.
Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .
Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.
TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera Bis, párrafo tercero, de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de julio de 2008, relativa a los límites a la variación del tipo de interés, es claro estableciendo que 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'50 por ciento nominal anual.' Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el contenido real, el alcance y efectos de la cláusula.
En relación con esta cuestión, en el momento de la firma de la escritura era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios. Pues bien, en el presente caso, la información facilitada al prestatario por la entidad de crédito resulta insuficiente para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. La demandada no aportó con su contestación a la demanda ni el folleto informativo ni la oferta vinculante. En la escritura pública el Notario autorizante hace referencia a la oferta vinculante, y a que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta y las condiciones financieras de la escritura. Pero ello no acredita que con carácter previo y con la antelación establecida en la OM de 1994 la entidad de crédito la entregase a los prestatarios, ni tampoco puede deducirse del contenido de la escritura que la oferta les fuese entregada o exhibida a los prestatarios en el acto del otorgamiento. Es decir, que no hay constancia en estas actuaciones de que ni durante el proceso de tramitación del préstamo hipotecario ni en el momento del otorgamiento de la escritura pública los prestatarios recibiesen con la necesaria antelación el documento conteniendo la oferta vinculante, para una vez conocidas y comprendidas sus obligaciones financieras, haber acudido a la Notaría con pleno conocimiento del contenido obligacional del contrato, y de las consecuencias y trascendencia que la cláusula suelo habría de tener en el desenvolvimiento de la relación contractual.
Por otra parte, del examen de la escritura se desprende que el Notario tampoco hizo advertencia expresa alguna a los prestatarios sobre la existencia en el contrato de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, tal como dispone el artículo 7.3 b) de la OM de 5 de mayo de 1994. La cláusula que quedó dispersa en el contenido obligacional del contrato, sin que ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se pusiese expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica.
La escritura fue leída por el Notario, y enterados los comparecientes la ratificaron y firmaron. La utilización al final de la escritura de este tipo de fórmulas de ritual no acredita que se haya facilitado una puntual y correcta información. Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.
En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.
Los demandantes prestaron un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida. La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.
CUARTO. - Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, lo que comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC ).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Elisa Sillero Fernández en nombre y representación de la entidad UNICAJA BANCO S.A.U., contra la Sentencia dictada el día 19 de junio de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1698/15, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.
INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).
En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del final decimosexta LEC ).
El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.
Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.
El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .
2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.
3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.
Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.
2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.
3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.
4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .
2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.
DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.- artículo 477 de esta Ley ( disposición