Sentencia CIVIL Nº 325/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 339/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000339/2019
NIG: 3802341120170000960
Resolución:Sentencia 000325/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000113/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Claudia ; Abogado: Cristina Otaño Aranguren; Procurador: Lidia Maria Lorenzo Vergara
Apelante: Gaspar ; Abogado: Victoria Eugenia Lorenzo Afonso; Procurador: Sandra Reyes Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
113/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dña.
Claudia , representada por la Procuradora Dña. Lidia María Lorenzo Vergara, y asistida por la Letrada Dña.
Cristina Otaño Aranguren, contra D. Gaspar , representado por la Procuradora Dña. Sandra Reyes González,

y asistido por la Letrada Dña. Víctoria Eugenia Lorenzo Afonso, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Isabel Cid Muñoz, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 5 de Abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'QUE, ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA LIDIA MARÍA LORENZO VERGARA, a instancia de DOÑA Claudia , contra DON Gaspar , y en su virtud, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los cónyuges litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se establecen las siguientes medidas definitivas: 1ª.- Guarda y custodia. Se atribuye la guarda y custodia de la menor Luisa , a la madre Doña Claudia . Siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª.- Régimen de visitas.- Se establece un régimen de visitas flexible, de tal forma que padre e hija puedan relacionarse cuando ambos convengan, por cualquier medio, teléfono fijo, móvil, ordenador, etc.

3ª.- Pensión alimenticia, El padre deberá contribuir a los alimentos de los hijos del matrimonio, en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES, por los dos hijos (125,00€;, por cada hijo), que deberá abonar en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresarlos en la cuenta bancaria que a esos efectos designe Doña Claudia . Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios que se sucedan en la vida de los hijos, teniendo esta consideración, los gastos médicos, farmacéuticos, oftalmológicos y dentales, no cubiertos por los seguros médicos, y aquellos no previstos ni previsibles que se originen en la vida de los hijos.

4ª.- Atribución de la vivienda familiar. Se atribuye Doña Claudia y a los hijos del matrimonio, Luis Antonio y Luisa , el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , Portal NUM001 , NUM002 , DIRECCION000 (Santa Cruz de Tenerife), pudiendo el otro progenitor, si no lo ha hecho antes, retirar los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia.

5ª.- No se hace condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 250 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para los hijos menores de edad (125 euros por menor), se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en en errónea valoración de la prueba en cuanto a las necesidades de los menores y, en especial, a su situación económica, interesa se minore a la de 100 euros mensuales.

Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que el Ministerio Fiscal solicitó.



SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada al recurso de la parte actora centrado en la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de los hijos, recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección, ente muchas).

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( STS de 21 de octubre de 2015 o de de 18 de marzo de 2016, entre otras).



TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no puede sino compartir las acertadas conclusiones de la juzgadora a quo, sin que error alguno se aprecie en la valoración que de aquellas realiza.

Son dos los hijos, uno ya mayor de edad, habiendo cumplido los 18 años en enero de este años, y el otro menor, de 12 años de edad en la actualidad, respecto de los que no constan necesidades especiales, por lo que debe concluirse que son las propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de menores de esas edades. Ünicamente precisar respecto del mayor de edad que en el recurso se introducen determinadas alegaciones en cuanto a su mal aprovechamiento académico, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta porque no ha cuestionado el recurrente el derecho a la pensión en los términos que recoge el art. 93.2 del Código Civil, y la actitud del hijo repecto a su formación puede ser, en su caso, causa de extinción de la pensión de alimentos pero no es un parámetro a tener presente para modular la cuantía.

En cuanto a los ingresos del progenitor obligado a prestar los alimentos aparece que percibe un subsidio de 430,27 euros mensuales, pero también hay que tener presente la injustificada incomparecencia del recurrente al acto de la vista, lo que, al amparo del art. 771.3 de la LEC, permite concluir acreditado que realiza trabajos o actividades por las que percibe más ingresos, como se sostiene en la resolución recurrida.

Por tanto, la cantidad señalada en demanda es adecuada al principio de proporcionalidad por lo que procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente al ser íntegramente desestimado y no existir causa que justifique su no imposición al ser las cuestión debatida de índole económica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gaspar , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.