Sentencia CIVIL Nº 325/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 319/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120180000717

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 319/2019

Asunto: 100362/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 55/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº 8)

Negociado: C1

Apelante: HOIST FINANCE SPAIN SLU

Procurador: MARIA JESUS PINTADO DE OYAGUE y CRISTINA PINTADO ROA

Abogado: LAURA MARTINEZ BENAVENTE

Apelado: Ceferino

Procurador: DAVID BARON CARRILLO

Abogado: JUAN JOSE LINARES CARA

SENTENCIA nº 325/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. SALVADOR CALERO GARCIA

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En la Ciudad de Almería a 26 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 319/2019, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, seguidos con el nº 55/2018, entre partes, de una, como parte apelante HOIST FINANCE SPAIN SLU, representada por la Procuradora Dª Maria Jesus Pintado de Oyague y dirigida por la Letrada Dª Laura Martínez Benavente, y de otra, como parte apelada D. Ceferino, representado por el Procurador D. David Barón Carrillo y dirigido por el Letrado D. Juan Jose Linares Cara.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 22 de octubre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. David Barón Carrillo, en nombre y representación de D. Ceferino, contra HOIST FINANCE SPAIN SLU, y en consecuencia:

Declaro la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 3 de octubre de 2008, entre la mercantil, CITIBANK ESPAÑA SA, siendo actualmente titular del crédito, HOIST FINANCE SPAIN SLU, y D. Ceferino, debiendo devolver la demandada al demandante todas las cantidades percibidas por cualquier concepto que superen el capital dispuesto, a determinar en ejecución de sentencia, sin imposición de costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada HOIST FINANCE SPAIN S.L.U se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- En su extenso escrito de recurso la apelante articula tres motivos de su recurso que refieren, en primer lugar, a la no apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, en segundo a la consideración de la demandada como entidad de crédito cuando no lo es, y finalmente a la falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto en sentencia

La sentencia recurrida, valorando la prueba practicada estima acreditado que el contra de tarjeta de crédito que firmaron las partes es un contrato usurario por los intereses remuneratorios, que exceden de intereses normales, llegando a ser de más de un 22 % en compras y más de un 24% en disposición en efectivo. En consecuencia condena a devolver lo abonado por este concepto al demandado, es decir lo que exceda del capital prestado. Se fundamenta en la STS de 25 de noviembre de 2015, al decir que es suficiente con que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 1.1 de la Ley de la Usura, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

En cuanto a la falta de legitimación, se aclaró mediante auto que tenía legitimación la demandada y no se apreció su falta a pesar de no haberse alegado formalmente por la misma, no siendo obstáculo el que esta entidad demandada no sea una entidad crediticia al haberse subrogado en los derechos de la cedente, concluyendo que la declaración de nulidad del contrato, no solo de la cláusula de intereses, era posible al amparo de la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de contratos que infrinjan los derechos de los consumidores.

SEGUNDO.-Desde entrada cabe señalar que, tal y como ya es criterio de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 , solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , 11 de noviembre de 2010 ); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, comenzaremos por la falta de legitimación pasiva del demandado. Se trata de una excepción de fondo no invocada por el demandado puesto que estuvo en rebeldía. No obstante al tratarse de una excepción apreciable de oficio y visto el documento nº 19 del escrito de demanda, nos encontramos con reconocimiento expreso de la cesión de créditos de la entidad --que fue demandada en otro momento- a la entidad ahora demandada y cesionaria del crédito. En concreto se decía en carta del 1-12-2017 : Le informamos que Hoist Finance Spain, S.L, sociedad de nacionalidad española, con domicilio en Avenida de Bruselas 5, 2S108, Alcobendas (Madrid) y provista de C.I.F. B-87547659, en lo sucesivo, 'Hoist' , ha adquirido los derechos de crédito derivados del contrato anteriormente mencionado del que Ud. es titular y que hasta la fecha mantenía con WíZink Bank, S.A, en adelante 'WiZink'. Por lo tanto, Hoist ha adquirido la condición de legítimo titular del crédito que la citada entidad tiene ^rente a ud. y, en consecuencia, le comunicamos que deberá abonar el saldo pendiente a Hoist y no a WiZink.

A la vista del anterior documento es evidente que se ha producido una cesión del derecho de crédito de la citada entidad a la hoy demandada, que por tal motivo tendrá que soportar que se le reclame por los intereses cobrados de naturaleza usuraria, sin perjuicio de que no se dedique al negocio bancario y sea un mero fondo de cobro de deudas, puesto que al adquirir el crédito lo hace con todos los derechos y obligaciones derivados del mismo. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.002, la cesión de crédito supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria, como han destacado las sentencias de 15-11-1990 y 22-2-1994. Además no es necesaria notificarla al deudor para que produzca efectos salvo para obligarle con el nuevo acreedor y cesionario e impedir que pueda aquel liberarse mediante el simple pago al acreedor, como autoriza el art. 1527 del C. Civil.

Por consiguiente la demandada tiene legitimaciónen virtud de dicha cesión de crédito para ser demandada, sin perjuicio de que no se dedique al negocio bancario, habiendo recibido el crédito con las obligaciones derivadas del mismo y consecuencia de su titularidad, como son la posible nulidad por las condiciones usurarias de sus intereses percibidos en su momento, de los que el cesionario ha de responder como adquirente de todo el crédito puesto que se subroga en todos los derecho y obligaciones del cedente, por lo que es algo ajeno a la parte demandante quien recibió en su día esos intereses usurarios. De igual modo es ajeno a las partes el hecho de que el demandado no se dedique al negocio bancario porque a estos efecto es bastante con ser titular de crédito e intentar cobrarlo, o al menos no reconocer el abuso de esos intereses a pesar de la comunicaciones que ha recibido, abocando a este litigio .

TERCERO.-Continuando con las alegaciones del recurrente, tampoco podemos apreciar una incongruencia extra petita por haberse concedido más de lo pedido. En efecto, consta que se pidió la declaración de usurarios de los intereses, pero no del contrato, lo que se ha suplido por la sentencia al entender procedía suplir esa omisión aplicando la normativa de la usuara, en concreto se dice: El carácter usurario de un crédito conlleva, a diferencia de lo instado por el demandante, no la nulidad de la cláusula contractual, sino como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, y sus consecuencias son las previstas en el artículo 3 de la citada ley , esto es, el prestatario, estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida por la entidad de crédito, debiendo a su vez la entidad de crédito restituir los intereses, así como, en su caso, los gastos y comisiones derivados del contrato cuya nulidad se declara.

Nos encontramos ante un caso de interpretación extensiva de la acción entablada con fundamento en que la nulidad de los intereses debe de alcanzar al contrato por efecto de dicha petición y aplicación de oficio de la normativa vigente, la Ley de Usura de 23-7-1908 y en particular su artículo 3, a lo que añadimos que también se podrá aplicar de oficio la normativa sobre consumidores y usuarios. En efecto, como ya dijimos en anteriores resoluciones de esta Audiencia, así el auto de 18-4-2017, Rollo 498/16 'Es cierto que la materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Incluso se ha admitido en la sentencia del TS de fecha 22-4-2015 , que ' en la segunda instancia habrá que valorar de oficio que las cláusulas del contrato no son nulas por abusivas', en particular considera que la abusividad de una cláusula no negociada individualmente en un contrato celebrado con consumidores es apreciable de oficio cuando se resuelve un recurso de apelación, y que las consecuencias de la nulidad provocada por el carácter abusivo de la cláusula, en los términos que se derivan de la jurisprudencia comunitaria y nacional, han de ser aplicadas de oficio por los tribunales.

Por consiguiente la declaración de nulidad acordada debe ser confirmada en esta puesto que estamos ante una operación de crédito al consumo en donde es posible apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas de un contrato y , como es lógico, el propio contrato en cuanto infringe la normativa sobre consumidores y usuarios de forma notoria y evidente, con intereses abusivos hasta el punto de haberse apreciado que sean usurarios con el efecto del art. 3 de la citada Ley. En este sentido traeremos a colación la sentencia de la AP de Murcia, de 17-6-2014, Secc. 5 al decir: Hay que tomar en consideración el ámbito objetivo en el que se aplica la norma por parte del juzgador de instancia: contrato de crédito al consumo celebrado por un consumidor con un alto interés remuneratorio, superior al normal del dinero para este tipo de contratos. Ello implica que las normas de protección de los consumidores determinan la exigencia de control de oficio por parte de los tribunales de todas aquellas condiciones que pudieran ser consideradas como abusivas en el ámbito de la contratación de consumo, tal como reiteradamente viene recordándonos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Al tratarse de intereses remuneratorios el control judicial puede ser a través de una doble vía, bien a través del control de trasparencia de las condiciones generales de la contratación, o bien a través de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura si los intereses fijados en el contrato, que no pactados entre las partes, puede considerarse que se integran en el ámbito objetivo de la citada Ley Azcárate y más dada la consecuencia derivada del artículo 3 de esta ley , esto es, la nulidad del contrato, nulidad que debe ser calificada como absoluta o de pleno derecho y por ello aplicable igualmente de oficio por parte de los tribunales de justicia.

Por todo lo expuesto, procede no apreciar la invocada incongruencia extra petita y desestimar consecuentemente el presente el recurso.

CUARTO.-En consecuencia, procede confirmar la resolución recurrida por sus propios fundamentos lo que conlleva, por imperativo legal, que procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme al art. 398 de la LEC..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que con DESESTIMACIÓNparcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 22 de octubre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.