Sentencia CIVIL Nº 325/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 964/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 964/2019 -C
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1460/2018
Parte recurrente/Solicitante: Íñigo
Procurador/a: Ruben Franquet Martin
Abogado/a: María Virginia Chávez Blas
Parte recurrida: Luz
Procurador/a: Patricia Quintanilla Cornudella
Abogado/a: MARIA DOLORES FERNANDEZ SAINZ DE LA MAZA
SENTENCIA Nº 325/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 28 de mayo de 2020
Ponente: Margarita B. Noblejas Negrillo

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1460/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Ruben Franquet Martin, en nombre y representación de Íñigo contra Sentencia de fecha 15/01/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Patricia Quintanilla Cornudella, en nombre y representación de Luz .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don RUBEN FRANQUET MARTIN, en nombre y representación de Don Íñigo , contra Doña Luz , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña EVA MARIA VIUDEZ CASTRO, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en defensa y representación de los intereses de los menores de edad Rodolfo y Silvia , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: PRIMERA.- La potestad parental sobre los menores Rodolfo y Silvia será compartida por ambos progenitores , de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A)Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a sus hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarles al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ellos, ayudarles en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarles al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que sus hijos precisen, en consideración a su edad. Pudiendo corregirles de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad. 2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menores precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) 3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite. 4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a sus hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas. En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos. A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro. Toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de sus hijos, ni utilizarles como mensajeros. En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad. Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a los menores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de sus hijos. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de los menores: La guarda de los menores de edad será compartida por ambos progenitores, de forma alternativa, y conforme a las siguientes normas: Durante el periodo escolar : Los menores convivirán con uno y otro de sus progenitores, por semanas alternativas, realizándose los intercambios los domingos a las 19:00 horas; excepcionalmente si el domingo formara parte un puente escolar, el intercambio se llevará a las 19:00 horas de la víspera del día del reinicio de las clases, volviéndose a hacer el cambio el domingo siguiente. Durante el periodo vacacional , los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos: Primer periodo: El domingo de Ramos quien tenga a los hijos menores los llevará al otro progenitor con quien estarán hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. Segundo periodo: El otro progenitor tendrá a los hijos consigo desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección a las 19:00 horas. Alternándose dichos períodos en los años sucesivos los progenitores, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares, y a la madre el segundo periodo. 2) Vacaciones de Verano: cada año en el mes de Enero los progenitores se pondrán de acuerdo en la distribución de las vacaciones de verano. En caso de que los progenitores no se pongan de acuerdo durante el mes de Enero con respecto a las vacaciones de verano, el régimen que se aplicará será el siguiente: Las 11 semanas de vacaciones de verano serán repartidas en dos bloques de 2 semanas y media y dos bloques de 3 semanas: Bloque primero: - Periodo progenitor A: dos semanas y media (18 días) a partir del primer domingo no lectivo en el mes de junio (19:00 horas) - Periodo progenitor B: las dos semanas y media siguientes (17 días) desde el jueves a las 19:00 horas. Bloque segundo: - Periodo progenitor A: las tres semanas siguientes desde el domingo a las 19:00 horas. - Periodo progenitor B: las tres semanas siguientes desde el domingo a las 19:00 horas. Alternándose los progenitores haciendo los periodos del progenitor A y del progenitor B siendo el padre el progenitor A en los años pares y la madre en los años impares. Este régimen se aplicará anualmente con carácter subsidiario y sólo cuando no haya acuerdo previo entre los progenitores. Si se utiliza el servicio de casal d'estiu por cualquiera de los progenitores en el periodo que le correspondiera, el importe del casal d'estiu corresponderá en exclusiva a quien tenga en compañía a los niños. 3) Vacaciones de Navidad: en el mes de Enero de cada años, los progenitores se pondrán de acuerdo con los periodos a disfrutar de las vacaciones de Navidad y en caso de que no lleguen a un acuerdo, el régimen será el siguiente, alternándose anualmente: Primer periodo: desde la salida de clase el último día lectivo escolar a las 19:00 horas, hasta el día 28 de diciembre a las 19:00 horas. Segundo periodo: desde las 19:00 horas del día 28 de diciembre hasta el último día festivo escolar a las 19:00 horas, alternándose los periodos a disfrutar los años pares el padre le corresponderá los primeros periodos y la madre los segundos.

En todos los periodos vacacionales, cada progenitor podrá viajar con sus hijos durante el tiempo en que los tenga bajo su guarda, comunicándolo previamente al otro progenitor, y en el caso de viajes al extranjero deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del otro progenitor, a excepción de los viajes a Alemania -país de donde es oriunda la madre y donde están todos los parientes maternos- y el resto de países de Europa.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de los niños a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente. Festividades especiales : 1) En las fechas de aniversario de los progenitores y de los menores, el progenitor que no ostente la guarda y custodia podrá estar con sus hijos desde la salida del colegio (16:30 horas) hasta las 18:30 horas. Si el día señalado fuese festivo a efectos escolares, el progenitor que no ostenta el régimen de guarda podrá estar con los menores desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 12:00 horas del mediodía. A excepción del día 21 de agosto y 23 de diciembre que si los menores están en Alemania no se llevará a cabo este régimen de fechas señaladas. 2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con los menores si éstos tuvieran que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a sus hijos en su compañía, a fin de que los niños puedan asistir al acontecimiento familiar de que se trate. Reglas comunes respecto al régimen de guarda y comunicación : 1) Ambos progenitores deben facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno/paterno-filial. 2) Ambos progenitores han de facilitarse mutuamente los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de los menores que puedan precisar durante el régimen de comunicación. 3) A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas. 4) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen expuesto en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar el tiempo perdido a la mayor brevedad posible. 5) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren. SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LOS MENORES. SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR : El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de 08340- DIRECCION001 , se atribuye al Sr. Íñigo . A efectos puramente administrativos y de censo, los menores estarán empadronados en el domicilio referido, porqué era el domicilio familiar donde vivían los cuatro. TERCERA.- GASTOS DE LOS MENORES: Los gastos de los niños serán abonados por ambos progenitores, quienes atenderán a las necesidades de sus hijos (manutención, vestido y calzado...) cuando los tengan en su compañía, conforme a las necesidades de la práctica doméstica. Para ayudar a la Sra. Luz a la crianza de sus hijos, el Sr. Íñigo abonará mensualmente a favor de sus hijos en concepto de alimentos la cantidad de 200,00 euros (100,00 euros a favor de cada uno). Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que exclusivamente para tal fin designe la Sra. Luz , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Catalunya. Para satisfacer los gastos comunes de los menores ( escolares, extraescolares y la mutua médica -tanto de los niños como de los propios progenitores-) los progenitores abrirán una cuenta corriente común , destinada exclusivamente a dicho fin, donde cada uno ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 185,00 euros, que será revisada anualmente conforme el IPC de Catalunya. Los progenitores administrarán esta cuenta de los menores de forma alternativa, los seis primeros meses del año la madre y los seis últimos el padre, debiendo cada uno de los administradores rendir cuentas de su gestión al otro progenitor dentro de los últimos quince días de su periodo de administración. Los gastos extraordinarios que los niños precisen, con especial referencia a los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y a las clases de refuerzo que los niños precisaran por recomendación de los maestros, serán satisfechos por ambos progenitores de común acuerdo -salvo quefueran urgentes- en la proporción de 70% el padre y de un 30% la madre. CUARTA.- No ha lugar a acordar la prestación compensatoria solicitada por la Sra. Luz , por las razones expuestas en los razonamientos jurídicos de la presente resolución. Todo ello sin hacer imposición en costas.'

TERCERO. se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/03/2020.

La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.



CUARTO. amitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto no le reconoce una prestación compensatoria de 300 € durante tres años, solicitando un pronunciamiento en este sentido. En segundo lugar por considerar escasa la pensión de alimentos a cargo del padre para sus hijos cuya guarda y custodia se acuerda compartida, interesando que se incremente de 200 a 300 €.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, antes de nada diremos que el art. 233.14.1 CCC dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y por otro lado, el pfo. 4º del art. 233. 17 CCCat , establece que ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'. O como esta Sala se ha pronunciado muy reiteradamente, presupuesto necesario para que surja el derecho a tal prestación, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio al tiempo de la ruptura.

En nuestro caso la propia apelante reconoció en la contestación que la ruptura se produjo en marzo de 2015 y no ha peticionado prestación compensatoria alguna hasta que la formuló al contestar la demanda interpuesta por el actor el 23-5-2018.

Ha quedado acreditado que trabajaba para DIRECCION003 hasta que pidió la excedencia al año siguiente al nacimiento de la hija menor y por cinco años. Dicha entidad le comunicó que tendría que retornar en diciembre de 2015, pero no lo hizo, siendo así que ha estado cotizando como autónoma, en el sector de la Fotografía en los años 2014 y 2015.

Según el actor , tras marchar de la vivienda sacó de la cuenta común 11.298 € .

En fecha 12-11-2015 compró un piso , desconociéndose con qué ingresos lo pagó, y reconoció que tenía una relación de noviazgo desde hacía un año.

Tras la ruptura acordaron la guarda y custodia compartida por semanas alternas de domingo a domingo, haciéndose cargo cada uno de los gastos de los menores mientras los tuvieran en su compañía y cada uno depositaba en una cuenta 185 € para pago de colegio y actividades extraescolares y seguros de los cuatro.

Desconocemos las precepciones del actor al tiempo de la ruptura; en 2017, según la información obtenida del Punto Neutro Judicial, percibió retribuciones de 36.402,61 menos retención de 6.728,10 de una empresa; de otra 27.694,17; de otra 1.798,16 y del SPEE, 800,3, es decir, un promedio mensual de 4.997,26 €, y tras percibir desempleo entre el 14-12-2017 y el 3-9-2018, pasó a trabajar para DIRECCION002 percibiendo nóminas en 2018 por 2.520,61 €.

Desconociéndose los ingresos del mismo en 2014, así como los de la apelante, que durante el transcurso del procedimiento no aportó prueba alguna de sus ingresos que necesariamente ha de recibir, pues paga los 185 que le corresponden por la sentencia, ni tampoco los ha acreditado en el recurso para fundamentar el supuesto desequilibrio económico base de la prestación, carecemos de base para apreciarlo de manera mínimamente coherente, por lo que en este particular el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Y en cuanto a la pensión de alimentos a cargo del padre lo mismo ha de resolverse, no tanto porque no han quedado acreditados los gastos de los hijos, sino porque la apelante no explica o justifica por qué interesa el incremento a 300 € cuando en su contestación pidió que el padre abonara 210 € y ella 90; y siendo en definitiva la cuantía acordada acorde con el art. 237-7 CCC, es por lo que no podemos sino desestimar el presente recurso.



CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Luz contra la sentencia de fecha 15-1-2019 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.