Sentencia CIVIL Nº 325/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 1036/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120198007297

Recurso de apelación 1036/2019 -D

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 70/2019

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos

Parte recurrida: Elvira

Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide

Abogado/a: FRANCISCO DE BORJA TORRES SANCHEZ

SENTENCIA Nº 325/2020

Presidente:

ALBERT GUILANYA I FOIX

Magistrados:

Mª CARMEN BERNAT ALVAREZ

BEATRIZ TERRER BAQUERO

Lleida, 19 de mayo de 2020

Ponente: Mª Carmen Bernat Álvarez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 11 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 70/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A contra Sentencia de fecha 23/07/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de Elvira.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la representación procesal de Dª. Elvira; contra BBVA S.A., y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación incluida en la cláusula TERCERA BIS. 3 bis tres. Límites a la variación del tipo de interés de fecha 25 de octubre de 2006, suscrito entre mis mandantes y la entidad demandada, Caixa Sabadell (ahora BBVA, S.A.), que establece que:

' El tipo aplicable al devengo de intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12% ni inferior al 4,00% nominal anual.'

2.- CONDENO A BBVA S.A. A ELIMINAR LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR LA CLÁUSULA DECLARADA NULA, consistentes en:

RESTITUIR A LA ACTORA LAS CANTIDADES ABONADAS EN EXCESO POR LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO, cuya CANTIDAD SE DETERMINARÁ EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales desde cada cobro indebido y hasta su completo pago así como con los intereses moratorios correspondientes hasta su completa satisfacción.

3.- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUINTA, relativa a los gastos de formalización a cargo de la prestataria y, en consecuencia, CONDENO A BBVA S.A. a devolver la cantidad total de OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (869,20€).

Se condena en costas a la parte demandada. [...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/04/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª Carmen Bernat Álvarez

QUINTO. Esta resolución fue entregada, ya deliberada y escrita, para ser editada y notificada, el día 24 de abril de 2020.

SEXTO. Dado que por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 y sus sucesivas prórrogas, y que esta Sección, como otros organismos judiciales, está en situación laboral de servicios mínimos, no ha sido posible editar y/o tramitar esta resolución en la fecha en que fue entregada por el magistrado ponente a la oficina judicial..

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, BBVA, SA, interpone recurso contra la sentencia de primera instancia que, estimando íntegramente la demanda, declara la nulidad de la Cláusula Tercera Bis 3, límites a la variación del tipo de interés, del contrato suscrito entre los actores y Caixa Sabadell el 25 de octubre de 2006, que establece un tipo mínimo del 4% nominal anual y un tipo máximo del 12%; condenando a la demandada a eliminar los efectos producidos por la cláusula declarada nula, consistentes en restituir a la actora las cantidades abonadas en exceso por indebida aplicación de la cláusula suelo, cuya cantidad se determinará en ejecución de sentencia, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales desde cada cobro indebido y hasta su completo pago.

Declara también la nulidad de la Cláusula Quinta, relativa a los gastos de formalización a cargo de la prestataria, y condena a la demandada a devolver la cantidad total de 869,20 €, condenando la demandada al pago de las costas

La recurrente reitera en primer lugar que estamos ante un contrato de préstamo cancelado desde el año 2010, por lo que las cláusulas cuya extinción se pretende eran inexistentes al tiempo de interposición de la demanda, lo que comporta la falta de objeto de la acción ejercitada y de interés juicio legítimo de la parte actora, siendo que las resoluciones como la que ahora se recurre llevarían a una absoluta indefensión jurídica porque permiten revisar cualquier préstamo independientemente de que esté cancelado, habiendo quedado agotada la relación contractual.

También reitera la excepción de caducidad de la acción de nulidad de pleno derecho respecto a las cláusulas litigiosas por cuanto la última liquidación se produjo hace más de 8 años a voluntad del hoy apelado, siendo de aplicación en estos casos el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 CC para la acción de restitución de las prestaciones realizadas por aplicación de cláusulas abusivas. Indica que la interposición de esta demanda es incompatible con la seguridad jurídica, dado el tiempo transcurrido en la creencia de que el contrato era perfectamente válido y eficaz y además con la regulación de las obligaciones y contratos del Código Civil, y con la necesidad de ejercitar los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, de acuerdo con el Art. 7 CC.

En similar sentido se reitera la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas, de conformidad con los Arts. 1964 y 1967.1ª CC, invocando la doctrina de los actos propios y la teoría del retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

Por último considera improcedente la condena en costas, por cuanto no estamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, al haberse desestimado en parte la acción de restitución, añadiendo además que todo desistimiento equivale a una estimación parcial de la demanda por cuanto en el Art. 20 LEC no existe el desistimiento parcial, sino únicamente la renuncia de acciones o el desistimiento total.

La actora se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, al no existir error en la valoración de la prueba, resultar indiferente que el préstamo estuviera cancelado o no y ser procedente la condena en costas de primera instancia a la demandada en virtud del Art 394 LEC.

SEGUNDO.-La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 (n º662/2019, rec. 2017/17 ) da cumplida respuesta a las alegaciones de la apelante, concluyendo que la consumación o extinción del contrato de préstamono impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación una clausula suelo, criterio éste que resulta igualmente de aplicación a la cláusula de gastos, siendo ambas a las que se refiere la demandada en su recurso.

Se analizaba en esta sentencia del Tribunal Supremo un supuesto en que la sentencia dictada en apelación (de la Audiencia Provincial de Albacete, sentencia de 6-4-2017, citada en la sentencia de esa misma Audiencia que la recurrente invoca en su recurso, y con los mismos argumentos) había rechazado una demanda de nulidad de cláusula suelo inserta en un contrato que, cuando se ejercitó la acción, estaba extinguido, por impedirlo los principios de seguridad jurídica y orden público económico. El Tribunal Supremo casa la sentencia, argumentando que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido; pero como la finalidad de la demanda fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en la aplicación de la cláusula suelo, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. Y añade que esta misma sentencia que el hecho de que el art. 1301 CC fije la consumación del contrato como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

La referida STS nº662/2019 recoge la argumentación de la sentencia de apelación, en la que se decía que: '[...] revisadas las actuaciones por esta Sala, su acción no puede prosperar, pues, como bien declara el a quo, pretenden declarar la nulidad de una supuesta cláusula suelo relativa a un contrato de préstamo hipotecario inexistente al tiempo de la presentación de la demanda. Ya agotó su finalidad económica-jurídica.

'Así lo imponen los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, ambos inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, quese verían ciertamente conculcados en caso de acceder a la declaración de nulidad de cláusulas que con el conjunto de cualquier contrato suscrito han desplegado ya toda la eficacia hasta el punto de que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada.

'Aparte del quebranto económico que aparejaría si se permitiera, se generaría una inseguridad jurídica mayúscula en cualquier relación que, aunque finalizada por cumplimiento ordinario o a través del procedimiento pertinente, pudiera no obstante ser revisada, y ejemplo de ello lo hallamos en la propia D.T. 4ª de la Ley 1/2013 , según la cual, las modificaciones introducidas en el seno del procedimiento de ejecución ya iniciado, únicamente serán de aplicación respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar'.

El Tribunal Supremo rechaza esa argumentación, indicando que:

' QUINTO.-Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva

1.-No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código CivilLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1301 (25/05/1975) fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.-Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.-En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civilpara los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018 , de 19 de febreroJurisprudencia citada a favor

Acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Dies a quo para el ejercicio de la acción..

4.-Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.-Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre . El art. 6, principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público., la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores El art. 6, principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público.; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 .. El art. 6, principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público., apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 . El art. 6, principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público., C- 307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 . El art. 6, principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público.; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 Legislación citada que se interpreta sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.-Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'

En consecuencia, los dos primeros motivos de apelación no pueden ser admitidos, y la misma suerte ha de correr la invocación de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula nula. El planteamiento de la recurrente olvida que el prestatario no ha podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagó hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podía reclamar el prestatario precisamente por los propios efectos de la citada disposición contractual, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la 'actio nata' ( art. 1969 del C.C.).

En este sentido, como dice la STS de 22-5-08, citada por la de 25-3-09: ' nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por unainactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 '.

TERCERO.-Por último considera improcedente la condena en costas, alegando que no estamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, al haberse desestimado en parte la acción de restitución, añadiendo además que todo desistimiento equivale a una estimación parcial de la demanda por cuanto en el Art. 20 LEC no existe el desistimiento parcial, sino únicamente la renuncia de acciones o el desistimiento total.

El recurso debe correr igual suerte desestima to en este extremo.

La parte actora ha ejercitado diversas acciones, unas declarativas de nulidad de las cláusulas contractuales por abusivas -clausula suelo y cláusula de gastos-, y otra de reclamación de las cantidades abonadas tanto por aplicación de la cláusula suelo, como por los gastos indebidamente satisfechos.

En el acto de la Audiencia Previa desistió de la acción de nulidad de la Cláusula de Comisión de apertura, a la vista de la doctrina jurisprudencial de fecha posterior a la de presentación de la demanda, STS de enero 2019, sin que la parte demandada se opusiera a dicho desistimiento, por lo que vino a consentirlo ( art. 396-2 la LEC), no pudiendo alegarlo ahora en apoyo de su tesis sobre la estimación parcial de la demanda a efectos de costas de primera instancia.

Efectivamente la demanda se interpuso el 9 de enero de 2019 y la sentencia del Tribunal Supremo que declara no abusiva la cláusula de comisión de apertura es de fecha 23 de enero de 2019 y dado traslado del desistimiento a la demandada, manifestó que nada tenía que alegar al respecto.

En consecuencia, la estimación íntegra de las acciones de nulidad ejercitadas, y también de la acción de reclamación de cantidad, atendiendo a la forma en que se concretaron en la Audiencia Previa los hechos controvertidos y los conceptos reclamados (los gastos por mitad, con desistimiento de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura), conduce a rechazar la tesis de la recurrente sobre la estimación parcial de la demanda, recordando, además, que la parte actora remitió a la demandada reclamación extrajudicial que no fue atendida por la entidad bancaria, viéndose finalmente abocada a la interposición del presente procedimiento.

Pese a que las cláusulas eran nulas por abusivas, la recurrente ha obligado a la demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los Arts. 23 y 31 LEC, que quedarían desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

Igualmente, siguiendo la argumentación de la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015) ' el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado', por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria 'se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.

CUARTO.-Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( art. 398-2 de la LEC)-

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Lleida en autos de Procedimiento Ordinario 70/2019 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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