Sentencia CIVIL Nº 325/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 428/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000325/2020
En Pamplona/Iruña, a 20 de mayo del 2020.
El Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 428/2019, derivado del Juicio
verbal (250.2)nº 610/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante,
la demandante Dª Genoveva , representada por la Procuradora Dª Mª Inmaculada Marcos Lazcano y asistida
por el Letrado D. Víctor Garde Aristu; parte apelada, el demandado D. Melchor , representado por el Procurador
D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Morales García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de octubre del 2018, el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Dña Maria Inmaculada Marcos Lazcano en representación de Dña. Genoveva frente a D Melchor imponiendo a la parte actora las costas derivadas del presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante, Dª Genoveva .



CUARTO.- La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Genoveva formuló demanda de juicio verbal ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Iruña/Pamplona, contra Melchor , en reclamación de defensa de la posesión de la casa rural ' DIRECCION000 ' sita en Lekaroz, Baztan, acumulando la acción de reclamación de daños y perjuicios ocasionados por la perturbación de la posesión, consistente tanto en la anulación de reservas de alquiler de la citada casa rural como en la retirada de los enseres que permiten su adecuado uso, más la imposición de costas al demandado.

El demandado compareció contestando en sentido de oponerse por pertenecer, tanto la casa rural como su explotación y sus enseres, a la sociedad ganancial de las partes, actualmente sin liquidar, interesando la desestimación de ambas acciones, tutela posesoria e indemnizatoria, con condena en costas de contrario.

Recayó sentencia el día 16 de octubre de 2018, que desestima íntegramente la demanda, absolviendo al demandado de lo que se pedía, y condenando en costas a la parte actora.

Por auto de 25 de febrero de 2019 el Juzgado acordó no haber lugar a aclarar la sentencia recaída, por entender que la solicitud de rectificación de la parte actora La demandante Sra. Genoveva ha interpuesto recurso de apelación, reiterando sus motivos para la estimación plena de la demanda, y el demandado ha formulado escrito de oposición.



SEGUNDO.- Fáctico La relación de hechos de la sentencia, la cual se acepta en lo que es relevante para resolver la apelación, contiene los siguientes datos: 1.- Las partes están divorciados por sentencia 16/18 de 19 de febrero de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona (DIC 134/17), apelada exclusivamente respecto al pronunciamiento de la fijación de pensión de alimentos con cargo a la actora a favor de sus hijos.

2.- Las partes estaban casados bajo el régimen de sociedad ganancial o de conquistas.

3.- Pertenece al patrimonio conyugal la casa rural denominada ' DIRECCION000 ' sita en Lekaroz, constando administrativamente como gerente del negocio la actora desde el inicio de su explotación desde abril de 2009, si bien los ingresos y gastos de su explotación se abonaban y cargaban a una cuenta común y eran compartidos entre las partes, presentando las declaraciones de IRPF de manera conjunta.

4.- Los enseres de la casa rural son gananciales.

5.- El 11 de agosto de 2017 se dictó sentencia condenatoria 67/17 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona (DUD 755/17), en virtud de la cual se impone al demandado entre otros pronunciamientos, la de no comunicarse con la actora y no acercarse a 300 metros durante 16 meses.

6.- Tras esta condena, en septiembre de 2017 las partes con la intermediación de la hija común Rosana , alcanzan un acuerdo verbal sobre la explotación de la casa rural consistente en que la actora se encargue de seguir ofertando el alquiler de la casa rural por plataformas on line, concretando reservas con clientes, mientras que el demandado (ayudado por el hijo común Carlos Alberto ) se encargue del mantenimiento/limpieza de la casa rural, más recibir al cliente y cobrarle, repartiéndose las ganancias con las proporciones siguientes: 2/3 para el demandado y 1/3 para la actora. Asimismo acuerdan vender la citada casa rural compaginando visitas de posibles compradores y alquiler de la casa.

7.- La sociedad conyugal no está liquidada, realizándose propuestas sobre su reparto sin alcanzarse acuerdo.

8.- El 21 de febrero de 2018 la actora comunicó por whatsapp a su hijo Carlos Alberto que la casa rural está reservada a partir del 25 de marzo.

9.- El 22 de febrero de 2018 la actora interpuso denuncia por cambio de candado en el portillo de entrada de la casa rural por parte del demandado el día 10 de febrero, sin facilitarle llave e impidiéndole su paso, procediendo el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona (DIP 152/18) a su sobreseimiento provisional, recurriéndose por la actora su archivo.

10.- El portillo de la entrada a la casa estaba cerrado con un candado, disponiendo de su llave las partes. Se modificó el mismo por el demandado, no facilitando llave a la actora, ni comunicándole a través de terceros de su cambio o de su modo de abrirlo.

11.- El 19 de marzo de 2018 Carlos Alberto informó por whatsapp a su madre para que anulara las reservas por la existencia de una avería en las baterías de las placas solares, sin concretarle que fuera a avisar al técnico, indicándole que llevaban tiempo mal.

12.- El 22 de marzo de 2018 la actora avisó de la avería a la empresa de servicio técnico Manelsa S.L, sin que se concretara la magnitud de la avería ni su posible arreglo, ni el coste por no acudir el técnico, al requerir que previamente las baterías estuviesen con carga.

13.- El 27 de marzo de 2018 la pareja sentimental actual de la actora, Juan Ignacio interpuso denuncia contra el hijo de ésta, Carlos Alberto , con ocasión del incidente ocurrido entre ellos, cuando se disponía, por indicación de la actora, a cambiar la cerradura.

14.- La actora ha seguido ofreciendo la casa rural en la plataforma 'Escapada Rural' teniendo solicitudes de reservas de alquiler en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2018.

Con afán clarificador, la sentencia agrega hechos que no han sido probados, es decir, que no se acredita que existieran o que no existieran históricamente: -el motivo del cambio del candado del portillo -si el demandado cambio el candado del portillo por otro candado (cuyo apertura es con llave) o por una sierga [sic.] (cuya apertura es con una simple llave inglesa).

-si el demandado retiro de la vivienda los enseres precisos para su buen uso de explotación (sábanas, etc.) -si el demandado cambio la llave de entrada de la vivienda -si existían ofertas de reservas de alquiler de la casa rural los meses de abril a junio de 2018, ambos inclusive.

-si el pacto verbal de explotación de 2/3 y 1/3 se rompió en marzo de 2018 El recurso de apelación sostiene que la juzgadora de la instancia ha incurrido en error de valoración de la prueba, y aunque no propone específicamente datos nuevos que debieran añadirse, retirarse o cambiar, respecto de la versión judicial, estudia los hechos no probados, según la juzgadora a quo, a fin de proponer cómo debieran haberse entendido probados.

En primer lugar, se dice que el motivo del cambio del candado del portillo de la casa rural resulta del interrogatorio del Sr. Melchor y de su hijo Carlos Alberto , y pertenece a la lógica y a lo natural, tenga mayor o menor importancia en el caso: el candado que había, se extravió, con lo que ya no había un impedimento a que cualquiera pudiera acceder, por lo que fue sustituido. No es relevante.

En segundo término, no hay nada que se oponga a admitir, puesto que así lo declara el propio demandado, que el cambio del candado desaparecido fue un cierre de sirga, ya lo pusiera personalmente éste o su hijo, siguiendo sus instrucciones.

Tercero, por lo que hace a que el demandado retirara de la vivienda los enseres precisos para su buen uso de explotación (sábanas, etc.), y cambiara la llave de entrada de la vivienda, sostiene el recurrente que una prueba no atendida son los documentos nos. 5 y 6 aportados con la demanda, en los que Amanda y Angelica certifican que en diferentes fechas no pudieron acceder, junto con la Sra. Genoveva , ni a la finca ni al interior de la vivienda de la casa rural puesto que, ante el desconocimiento de la actora, se habían cambiado la cerradura de acceso al inmueble y el cierre del portillo.

Estas pruebas de testimonio por escrito, aunque se hayan admitido, carecen de vigor de convicción, puesto que se producen al margen del régimen de la prueba testifical, sin inmediación, y hurtando la contradicción de partes. No hay manera de evaluar la credibilidad subjetiva, ya que no cabe que obtenga el juzgador todas esas informaciones del lenguaje no verbal, ni que la parte adversa repase la fuente de conocimiento del testigo e indague en la aptitud objetiva para haber captado lo que se escribe, y acaso desvele contradicciones en el discurso de quien depone. Por otro lado, siendo evidente que nada pueden certificar la Sra. Amanda o la Sra.

Angelica , no queda suficientemente claro si la ocasión que describen es correspondiente a que no pudieran acceder a la casa porque el portillo estaba cerrado o porque también la cerradura había sido cambiada, ni cómo pudieron comprobar esto segundo, saltando el vallado y verificando acaso simplemente que la llave que portaba la Sra. Genoveva no llegó a usarse, o se usó sin que entrara en la cerradura, y tenían manera de saber que la llave era la correcta.

En cuanto a la otra prueba supuestamente desatendida, es la testifical de Juan Ignacio , y no es lo mismo que no haya determinado la misma el hecho del que la sentencia sigue dudando, a que no se haya tenido en cuenta. En este caso, no es el método de adquirir la noticia en el proceso lo inhábil sino el propio sujeto que la proporciona, que es la nueva pareja de la actora, y quien tuvo un incidente con Carlos Alberto , por el que le denunció, y destilan las manifestaciones de las partes la existencia de una enemistad palmaria. Y en realidad, el que la cerradura de la puerta de la casa de DIRECCION000 sea convencional actualmente, mientras que supiera el testigo, como afirma la actora, que antes era cerradura de seguridad, no puede demostrar que el Sr.

Melchor la haya cambiado cuando se dice por la demanda.

La retirada de enseres, no especificada, se asienta en puras alegaciones de la demanda.

En cuarto lugar, sobre si existían ofertas de reservas de alquiler de la casa rural los meses de abril a junio de 2018, se sostiene por la defensa de la apelante que aparecen 'innumerables' solicitudes de clientes en el documento núm. 3 acompañado con la demanda, que son extraídas de la página web de la casa rural.

Probablemente la duda de la juzgadora a quo se refiere a la falta de determinación de las solicitudes, porque resulta irrelevante simplemente tener por probado que hubo quien solicitaba reservas en la página web. El cálculo económico resulta puramente unilateral.

Una quinta duda de hecho, que el recurso postula que no exista, se refiere a si el pacto verbal de explotación de 2/3 y 1/3 se rompió en marzo de 2018, y a este respecto no se alcanza a entender por el Tribunal si la recurrente quiere que se afirme o niegue, pero resulta igualmente irrelevante, ya que el término 'romper' no se corresponde con un concepto preciso, y si el acuerdo entre las partes ya no existió a partir de marzo de 2018 carece de sentido pedir una indemnidad por causa de no haberse cumplido.

Por último, en este plano de la valoración probatoria, la parte que apela reproduce su versión de lo acontecido por haber dejado de funcionar la batería de las placas fotovoltaicas que dan energía eléctrica a la casa rural, la cual discrepa de la versión judicial, y tampoco se comprende. El caso es que hubo una avería y no se reparó en marzo de 2018, y no queda claro quién tendría que encargarse de ello, pero muy claro que la intervención del testigo Juan Ignacio acabó en una denuncia de éste por agresiones frente a Carlos Alberto y su tío paterno.

No puede sostenerse que, en esta revisión de segunda instancia, simplemente pueda corregirse la valoración de unas testificales de parte interesada, primando las que propone la apelante sobre lo que convenció a la juzgadora de la inmediación.

La fórmula de censurar la valoración probatoria resulta ineficiente, puesto que el tribunal no tiene indebidamente que extraer del comentario crítico de la sentencia los argumentos fácticos de discrepancia sino que han de exponerse por el recurrente, esto es, cuál es el medio probatorio y/o el método de análisis del mismo, que conduce a que algo relevante falte, sobre, o esté equivocado. Y en lo que expone, no se alcanza a tener por hecho acreditado lo que es dubium para la juzgadora a quo, por lo que ningún extremo procede alterar del relato judicial que se combate.



TERCERO.- Alegaciones supuestamente formales sobre congruencia, motivación y exhaustividad Aparenta el recurso de apelación deducir objeciones procesales relativas a las normas que regulan las sentencias, puesto que alega incongruencia omisiva, en tanto en cuanto la propia sentencia ahora recurrida, establece cinco 'hechos' sobre los que debe versar la sentencia, pero no entra a contestarlos en su totalidad (i); incongruencia interna, en tanto en cuanto la propia sentencia ahora recurrida, da por probado un hecho (el demandado cambió el candado del portillo de la finca) para, a continuación recoger que no queda probado que el demandado cambiara el candado del portillo; (ii); y falta de fundamentación suficiente para establecer todos los hechos que da por acreditados, y especialmente los no acreditados, puesto que sobre la base de dichos hechos no probados, el fallo de la sentencia apelada concluye con la desestimación de nuestra demanda (iii).

Y aunque no extrae el recurso una consecuencia petitoria especial de estas censuras, por lo que simplemente se podría prescindir de las mismas, con el fin pedagógico que caracteriza al deber de motivación, por añadidura a la interdicción de la arbitrariedad y a la garantía de este control del recurso devolutivo, tiene que indicarse: Si la sentencia es íntegramente desestimatoria y no se denuncia ninguna infracción del principio dispositivo, no puede ser incongruente, puesto que rechaza todas las tutelas judiciales en concreto que impetraba la demanda. Lo que puede haber en la carencia de respuesta expresa a algún interrogante planteado por la controversia es déficit de exhaustividad en la motivación, fáctica o jurídica. Aunque no lo hay en el asunto, puesto que la motivación de las sentencias puede ser implícita, y no obliga a un argumento de una determinada extensión mínima acerca de cada punto de los hechos controvertidos.

La incongruencia interna, que no resulta más que una tacha del razonamiento lógico, es algo que no afea a la sentencia recurrida, ya que se declara probado que el demandado cambió el candado del portillo, pero se duda acerca de si lo hizo personalmente y de si el cambio fue por otro candado o un mecanismo de sirga.

En fin, la falta de motivación de hechos no probados se debe denunciar como errónea valoración de la prueba, y los hechos que no se prueban no son los que requieren esfuerzo probatorio, sino que ésta corresponde a los hechos que se pretenden probados.



CUARTO.- Tutela posesoria y comunidad de bienes postganancial El recurso de apelación de la Sra. Genoveva se circunscribe a pedir que la relación de hechos probados sea coincidente con la consignada en la demanda, sin especial alegato en el plano jurídico.

La demanda pretende la tutela posesoria de la actora sobre la casa rural DIRECCION000 , pero el caso es que el inmueble y el negocio pertenecen a la comunidad de bienes postganancial de aquélla y el Sr. Melchor , que no está liquidada.

Las previsiones normativas de leyes 371 y ss. FN o de arts. 392 y ss. CCiv no proporcionan criterios estables sobre cuestiones complejas, en parte mezcladas con otras de sustancia procesal, como la posibilidad de ejercitar acciones de tutela sumaria de la posesión (de recobrar o retener) entre comuneros.

Suele admitirse, sin discusión, en la comunidad de bienes, el ejercicio entre comuneros de la acción de recobrar la posesión, aunque no, en general, la de retener, y ello por la regla de posesión solidaria de la cosa común por cada propietario indiviso.

El art. 394 CCiv contiene la regla del uso solidario, es decir, autoriza a cada condómino a hacer uso de la cosa común, siempre conforme a su destino, si ello no impide el legítimo derecho de los demás a hacer lo propio.

Tal norma fundamenta la pretensión, ejercitada ante los tribunales, de que se articule, en esa sede judicial, un sistema que distribuya equitativamente el uso del inmueble. Así lo decidió la STS de 9 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5895), sobre la base de un sorteo, en que la duración de los turnos se hacía depender de la cuota de participación de cada comunero, valorando especialmente que una era también usufructuaria del inmueble.

Mantener un uso exclusivo, que impida a los demás condóminos el suyo, es ilegítimo. Perturbar el uso no exclusivo, dependerá de las circunstancias, pero no es algo que pueda esclarecerse en una tutela de la posesión de hecho. Se ha matizado, por ejemplo, en STS de 19 de febrero de 2016 (JUR 2016, 41487), resolviendo un litigio entre socias -de una calificada como 'sociedad civil interna'-, con base en el art. 394 CCiv (por remisión del art. 1669.2º a las normas de las comunidades de bienes), que el ejercicio por un partícipe de la facultad de uso solidario de la cosa común que le reconoce este precepto legal no está condicionado a que exista un previo acuerdo de la mayoría de comuneros, conforme al art. 398 CCiv.

De todas las formas, las normas legales son aplicables en defecto de acuerdos de otra naturaleza entre las partes, puesto que el principio de autonomía de la voluntad es uno de los rectores en la materia (art. 392.2º CCiv).

En el asunto, las partes, copropietarios por mitad, llegaron a un acuerdo verbal, adaptado a la particularidad de que media entre las partes una orden de alejamiento del Sr.

Melchor respecto de la Sra. Genoveva , conforme a la que ésta se limitaba a gestionar las reservas on-line para la casa rural, y aquél, con su hijo Carlos Alberto , se encargaban del trato con los clientes y la atención de la propia casa.

Esto es, existía una distribución posesoria, que al parecer, quebró en marzo de 2018.

Por supuesto que las dos partes tienen el derecho de posesión del bien común, pero la posesión física o detentación no era de la demandante, que se centraba en las reservas on line, sino del demandado, según su propio convenio, que acabó, parece, en marzo de 2018.

Y puesto que no se ha probado más que un estorbo o perturbación en la posesión física, por el cambio del candado del portillo a un mecanismo tipo sirga, sin avisar ni proporcionar modo de apertura a la demandante (aunque se dice que el mecanismo puede abrirse con cualquier llave inglesa), la protección sumaria no cabe.

Todo lo demás son divergencias sobre cómo llevar el acuerdo entre las partes, cómo modificarlo, o cómo extinguirlo, con la intensidad apreciativa derivada de las difíciles relaciones entre Sra. Genoveva y Sr. Melchor , sin que en esta vía de un proceso posesorio encuentre solución, la cual consistirá, a todas luces, una liquidación del proindiviso.

Valga decir, en cualquier caso, que si se hubiera acreditado un despojo, la pretensión indemnizatoria de un lucro cesante, tal y como se formulaba, resulta inidónea, por ausencia de precisa demostración de una ganancia prevista y dejada de percibir, en relación causal adecuada, con una conducta activa u omisiva del comunero Sr. Melchor .

Es así que merece rechazo el recurso de apelación, y confirmación el fallo dictado.



CUARTO.- Costas Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Genoveva , representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA INMACULADA MARCOS LAZCANO, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Pamplona/Iruña de 16 de octubre de 2018, siendo parte recurrida Melchor , representado por el Procurador de los Tribunales ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO, confirmándola en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso a cargo del recurrente de las costas procesales de esta alzada Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo , mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos.

En su día, los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.