Sentencia CIVIL Nº 325/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 164/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 164/2.020
SENTENCIA Nº 325
En la ciudad de Valencia, a diez de julio de dos mil veinte.
Vistos por Dña. María Eugenia Ferragut Pérez, Magistrada de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial
de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal N.º 81/2.019 seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 de GANDÍA, entre partes; de una como demandada-apelante BANCO DE
SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dª Ana Pons Font, asistida del Letrado D. Manel Pastor
Vicent y, de otra, como apelada-demandante D. Millán y DÑA. Piedad , representada por la Procuradora Dª
Mónica Torró Ubeda, asistida del Letrado D. Jaime Navarro García.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos se dictó sentencia el 14 de Noviembre de 2.019 cuya parte dispositiva es como sigue: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Millán Y DOÑA Piedad CONTRA BANCO DE SANTANDER, S.A. (ANTES BANCO POPULAR, S.A.): 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCO POPULAR VT. 10-21 SUSCRITO EL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2011 POR IMPORTE DE 5.000 € POR CONCURRIR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO POR LA PARTE ACTORA.

2) QUE CONSECUENTEMENTE A ESA DECLARACIÓN DE NULIDAD RELATIVA DEBO ANULAR Y ANULO DEJANDO SIN EFECTO TODAS LAS OPERACIONES EFECTUADAS COMO CONSECUENCIA DEL CONTRATO CUYA NULIDAD SE HA DECLARADO EN EL PUNTO 1) DEL FALLO REALIZADAS ENTRE LAS PARTES EN LITIGIO CON OBLIGACIÓN DE RESTITUIRSE RECÍPROCAMENTE LAS CANTIDADES RECIBIDAS CON OCASIÓN DEL CONTRATO DECLARADO NULO MAS SUS RESPECTIVOS INTERESES EN LA FORMA RECOGIDA EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO DE ESTA SENTENCIA.

3) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A RESTITUIR Y REINTEGRAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE 5.000 € MAS LOS INTERESES LEGALES DE DICHA CANTIDAD DESDE LA FECHA DE SUSCRIPCION DEL CONTRATO DECLARADO NULO.

4) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, que, por tratarse un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía, se turnó como dispone el artículo 82.2 1ª de la LOPJ constituyéndose este Tribunal con un solo Magistrado.

Se ha señalado para resolver el 6 de Julio de 2.020.

Fundamentos

PRIMERO .- Entablada por los actores acción de nulidad por error en el consentimiento en relación a la compra de unas obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 10-21, al contratar el 28 de septiembre de 2011 la compra de OB. SUB. BANCO POPULAR VT 10-21 por importe de 5.000 € .

La sentencia apelada estimó la demanda y apreció la existencia del alegado error en el consentimiento y argumentó para ello que: 'concurrió error en el consentimiento de la parte actora habrá que analizar tanto el producto cuya anulabilidad se insta como el perfil de la actora partiendo de la premisa de que en el ámbito bancario el legislador y la jurisprudencia, conscientes de la posición de debilidad del cliente en tanto se enfrenta generalmente a un contrato de adhesión, son especialmente rigurosos a la hora de valorar la actuación de la entidad bancaria en todas las fases de la contratación y especialmente en lo referente a la información que se suministra, cuya ausencia o insuficiencia puede dar lugar a que el cliente se represente una realidad distinta de que resulta del contrato firmado. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2005establece que 'la diligencia en el centrándonos en la información precontractual que obligatoriamente le tuvo que ser dada a la parte actora y que en el caso de autos únicamente consta que firmaron al final de un Resumen Explicativo de cuatro hojas(documento 7 de la contestación) con expresiones y referencias a estados de cuentas del Banco Popular, referencias a mercados financieros internacionales y folletos base que, por el perfil de los clientes minorista, no eran aptos para calibrar y entender su contenido así como un documento genérico de adhesión preparado y prerredactado de forma unilateral por el propio Banco (documento 9 de la contestación) donde declaraban de forma genérica que se les había dado toda la información y la entendían sin que por la demandada se les efectuara el preceptivo test que ya exigía la normativa MIFID vigente en la fecha de la contratación, pues la demandada no ha aportado el mismo y si bien el testigo propuesto por esta, don Jose Carlos , empleado de la parte demandada alegó que había tenido varias reuniones previas y se les había informado de todo, lo bien cierto es que dicho test no fue realizado pues, de haberse efectuado, la demandada lo hubiera aportado como así ha hecho con los documentos 7 y 9 de su contestación firmados por los actores,lo que lleva a concluir que por la parte demandada, tanto en la fase precontractual como contractual no cumplió con las obligaciones de información legalmente impuestas.'

SEGUNDO .- En su recurso de apelación alega el Banco de Santander, apoyándose en la testifical de su empleado Sr. Jose Carlos , que los demandantes conocían que las Obligaciones Subordinadas que estaban contratando se trataba de un producto de riesgo.

Que la sentencia tampoco analiza la información escrita que se les entregó y que era especialmente fácil de comprender para una persona con el perfil inversor y experiencia de los actores, y destaca que los actores invirtieron: - 30.000€ en participaciones preferentes PA UNION FENOSA FINANCIAL SERVICES el 16 de mayo de 2003 que vendieron el 17 de mayo de 2013.

- Invirtieron un total de 443.327,92 € en quince Fondos de Inversión distintos. Pero es que, además, los actores gestionaban de manera muy hábil su dinero, moviéndolo de un fondo a otro de manera constante, pues los demandantes tenían como práctica habitual invertir en distintos Fondos de Inversión en intervalos de tiempo muy cortos, sirva de ejemplo que los actores llegaron incluso a contratar hasta tres fondos de inversión distintos el mismo día.

La contratación de hasta quince fondos de inversión diferentes, y, además, por una suma de dinero tan elevada, evidencia que los actores sabían perfectamente cómo y qué invertir, y que decidieron adquirir las Obligaciones Subordinadas atendiendo a la alta rentabilidad que ofrecían, asumiendo de forma consciente los riesgos que dicha contratación conllevaba.

Que además se les entregaron todos y cada uno de los documentos informativos en los que se describían de forma clara y comprensible las características y riesgos del producto contratado, unas obligaciones subordinadas, y que esta documentación vino acompañada de las oportunas explicaciones en las que, entre otros, se recalcó que el producto tenía el 'riesgo de no recuperar la inversión inicial' y además, que 'el riesgo que había era que el banco quebrase y entonces perderían su inversión'.



TERCERO.- Sobre el Perfil inversor de los demandantes y su experiencia inversora.

En primer lugar, recuerda la CNMV que la experiencia previa puede ser suficiente, por sí sola, para considerar el producto o servicio prestado como conveniente, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: - que las nuevas operaciones se realicen sobre productos financieros que tengan la mismas o similares características, en cuanto a su naturaleza y riesgos que los ya adquiridos.

- que se hayan realizado dos o más operaciones previas.

- que no hayan trascurrido más de cinco años desde que se tuvieron en cartera los instrumentos financieros de que se trate, para productos no complejos, y tres años para productos complejos.

Cuando la experiencia previa del cliente cumple con los requisitos señalados, la nueva operación se consideraría conveniente sin necesidad de analizar el resto de factores (formación, experiencia profesional y conocimientos financieros). En caso contrario, además de la experiencia inversora previa, debería evaluarse el resto de parámetros.

En este caso, los demandantes tienen la condición de minoristas, y, si todos estos deberes de información deben observarse con carácter general por las entidades financieras, los mismos deben cumplirse de una manera especialmente cuidadosa y diligente: a. cuando se trata de un producto complejo como el de litis, pues, esa condición influye en el grado de información exigible al emisor o, en su caso, al comercializador, de tal manera que la cantidad y calidad de la información deben ser mayores cuanto más complejo es el producto que se ofrece al cliente; y b. cuando el cliente es un minorista.

En este caso, concurren ambas circunstancias, y, si bien es cierto que los actores tenían experiencia en inversiones, lo era respecto de otro tipo de productos (15 Fondos de inversión) y se trata, como se puede ver en el documento que aporta la demandada, en su mayoría de 'Eurovalor Garantizado' sin mayor precisión y con carácter general los fondos garantizados están compuestos por productos financieros de los considerados seguros, porque aunque sean de menor rentabilidad, presentan poco riesgo, a diferencia de lo que ocurre con las Preferentes y las Subordinadas que, además, tienen unas características distintas, es decir, los demandantes al contratar las Obligaciones Subordinadas que nos ocupan, no tenían experiencia en este tipo de productos.

Dice la STS ( ROJ: STS 676/2018): 'Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.' El hecho de que el demandante hubiera invertido con anterioridad en Fondos de inversión o acciones que cotizan en bolsa no le convierte en un inversor experto en productos financieros de riesgos, pues los fondos de inversión son productos no complejos (así resulta del art. 79bis, apartado 8, de la Ley de Mercado de Valores , y lo entienden la SAP de Madrid, Sec. 9ª, de 22 de diciembre de 2016 , o: 'los fondos de inversión, que son considerados no complejos', o la SAP de León, Sec. 1ª, de 20 de noviembre de 2015 , que equipara los fondos de inversión con las acciones como productos no complejos), y lo mismo sucede con las acciones. Lo relevante, en este particular, es si se trata de un cliente experimentado en este tipo de productos.'

CUARTO .- Sobre la obligación de informar al cliente y el error en el consentimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 479/16, con cita de otras muchas, indica que 'son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MIFID. (artículo 79 bis LMV. y normas reglamentarias de desarrollo) [...], puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de Pleno nº. 840/13 de 20 de Enero de 2014 y 491/15 de 15 de Septiembre; así como las sentencias nº. 384 y 385 de 2.014, ambas de 7 de Julio; 387/14 de 8 de Julio; 458/14 de 8 de Septiembre; 460/14 de 10 de Septiembre; 110/15 de 26 de Febrero; 563/15 de 15 de Octubre; 547/15 de 20 de Octubre; 562/15 de 27 de Octubre; 595/15 de 30 de Octubre; 588/15 de 10 de Noviembre; 623/15 de 24 de Noviembre; 675/15 de 25 de Noviembre; 631/15 de 26 de Noviembre; 676/15 de 30 de Noviembre; 670/15 de 9 de Diciembre; 691/15 de 10 de Diciembre; 692/15 de 10 de Diciembre; 741/15 de 17 de Diciembre; 742/15 de 18 de Diciembre; 747/15 de 29 de Diciembre; 32/16 de 4 de Febrero; 63/16 de 12 de Febrero; 195/16 de 29 de Marzo; 235/16 de 8 de Abril; y 310/16 de 11 de Mayo)'.

Y, en este caso, no consta que les diera a los demandantes la información de que estaban necesitados, pues, además de no constar que se le hubiera evaluado antes de suscribir el contrato, la única información que aparece es la reflejada en los documentos de fecha 28 de septiembre de 2.011 con la orden de suscripción y el documento informativo sobre características y riesgos del producto que, aunque esté firmado por los demandantes, no prueba que fueran debidamente informados y con ese documento pudieran llegara a conocer la naturaleza, características y riesgos de la suscripción de las obligaciones Subordinadas.

Dijo la STS, del 03 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 319/2016): 'la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre ). ' También dice esta sentencia que: 'Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.' Tampoco podemos tener por acreditado que les diera a los demandantes la información que necesitaban a través de la testifical del Sr. Jose Carlos , pues se debe coincidir con lo razonado en la sentencia apelada al respecto cuando dice que: 'si bien el testigo propuesto por esta, don Jose Carlos , empleado de la parte demandada alegó que había tenido varias reuniones previas y se les había informado de todo, lo bien cierto es que dicho test no fue realizado pues, de haberse efectuado, la demandada lo hubiera aportado como así ha hecho con los documentos 7 y 9 de su contestación firmados por los actores.' Y que: ' las declaraciones del testigo Sr. Jose Carlos deben ser valoradas por cautela por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser empleado de la demandada y, por tanto, tener relación laboral con esta careciendo de la necesaria objetividad para este Tribunal. A la vista de lo razonado más arriba, se debe concluir que la actora, ante la nula información que se le realizó no pudiera calibrar ni ser asesorada debidamente del producto que se le vendía ni que tampoco se le informara del riesgo que corría caso de que la entidad bancaria sufriera una crisis en el mercado financiero como así ha ocurrido.' En consecuencia, el recurso se desestima.



QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.



SEXTO .- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimo el recurso interpuesto por el BANCO DE SANTANDER S.A.

2.Confirmo la sentencia apelada.

3. Impongo a la apelante las costas de este recurso.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo y firmo.