Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 325/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 487/2020 de 26 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: VIDAL FONTCUBERTA, ESTER
Nº de sentencia: 325/2021
Núm. Cendoj: 08019370172021100306
Núm. Ecli: ES:APB:2021:10120
Núm. Roj: SAP B 10120:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120188234948
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012048720
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0967000012048720
Parte recurrente/Solicitante: M.BASTIDA S.A
Procurador/a: Jaume Gali Castin
Abogado/a:
Parte recurrida: COM.PROP. AVENIDA000 NUM000 DE TERRASSA
Procurador/a: Pol Florensa Vivet
Abogado/a:
Ester Vidal Fontcuberta Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 26 de julio de 2021
Antecedentes
'
En materia de costas de la presente litis se hace expresa condena a la parte actora.'
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/07/2021.
Se designó ponente a la Iltma. Sra. Magistrada Dª ESTER VIDAL FONTCUBERTA.
Fundamentos
El propietario del local cerró, en el año 1984, el patio de luces del edificio, y posteriormente, en 1989, construyó un segundo nivel de cierre e instaló allí el despacho de su negocio de administración de lotería.
El 26 de noviembre de 2002, la comunidad adoptó los acuerdos de aprobar la instalación de un ascensor en el edificio, ubicándolo en el patio de luces, en la esquina que da a la escalera comunitaria, y de requerir al propietario del local para que en el plazo de 30 días repusiera el patio de luces a su estado primitivo.
Al no hacerlo así la propietaria del local, la comunidad interpuso una demanda en su contra, que terminó con una sentencia firme de la audiencia Provincial de Barcelona de 9 de marzo de 2005, desestimando la misma.
El 18 de noviembre de 2008 se celebró otra junta de propietarios, en la que, habida cuenta de que el 5 de septiembre de 2002 se había aprobado la instalación del ascensor en el edificio, y que el 26 de noviembre de 2002 la ubicación del ascensor en el patio de luces, se aprobó constituir la servidumbre sobre el patio de luces para instalar el ascensor.
En la junta de 16 de noviembre de 2017 se acordó ratificar los acuerdos adoptados en las juntas de 26 de noviembre de 2002 y 18 de noviembre de 2008 sobre la supresión de barreras arquitectónicas, instalación del ascensor y su ubicación.
Finalmente, se convocó nuevas junta para el día 28 de junio de 2018, en el que se aprobaron los siguientes acuerdos: '1º.- ubicación del ascensor conforme a lo propuesto en el primer informe, ratificado en el segundo. 2º.- Constitución de servidumbres sobre la base del artículo 553-39 del CC Cat'
En este caso, la parte demandante, considera este acuerdo contrario a la ley, adoptado con abuso de derecho, y gravemente perjudicial para él.
En primer lugar, la parte demandante, entiende que el acuerdo impugnado es nulo porque contradice lo declarado en una sentencia judicial firme.
El artículo 222.4LEC, establece: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'
El juez de instancia entiende que no puede haber efecto positivo de la cosa juzgada, ya que si bien existe una identidad subjetiva, puesto que las partes en las mismas, no existe identidad objetiva, dado que en el procedimiento anterior se discutía sobre si el patio era comunitario o privativo, y sobre si era lícito el cerramiento del patio por el propietario del local, mientras que el presente procedimiento tiene por objeto determinar sobre la licitud del acuerdo de la comunidad de 28 de junio de La parte demandante-apelante ataca este pronunciamiento y considera que concurren los presupuestos para apreciar los efectos de la cosa juzgada positiva.
Para resolver esta cuestión hay que examinar la demanda y las sentencias de este pleito anterior. La demanda que interpuso la comunidad de propietarios en el año 2003 llevaba en su encabezamiento, al siguiente título: 'demanda por obras en elementos comunes y utilización indebida del patio comunitario impidiendo la colocación del ascensor'. Y decía, 'el referido patio debe quedar libre, vacuo, y expedito, a disposición de la comunidad, a fin de que la misma pueda dar cumplimiento a los acuerdos adoptados sobre la instalación del ascensor' y 'en la propia junta se acordó la publicación del ascensor en dicho patio de luces'.
Y en el suplico se solicitaba:
Es decir, la demanda rectora del procedimiento si tenía relación con la instalación del ascensor en el patio de luces, al igual que el presente pleito. Ahora bien, es preciso observar que se dijo en la sentencia firme, que terminó el pleito.
Las dos sentencias aportadas por la parte actora no están completas, pues en el escaneado de las mismas se han perdido partes de las mismas.
La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara que el cierre del patio comunitario supone una modificación de los elementos comunes, pero desestimó la procedencia de la solicitud de demolición del cerramiento.
La comunidad de propietarios interpuso recurso de apelación, argumentando que el acuerdo de la comunidad de propietarios para la instalación de un ascensor en el patio comunitario era válida y ejecutable porque no había sido impugnado por M. Bastida, S.A.
La sentencia de la audiencia Provincial, desestimó el recurso interpuesto por la parte actora, comunidad de propietarios, que pretendía que se estimara su demanda en todas sus peticiones, y estimó en parte el recurso de apelación de Bastida, y declaró que la acción ejercitada por la parte actora está prescrita.
Esta sentencia de la Audiencia, a pesar de apreciar la prescripción de la acción, si se pronunció sobre la naturaleza común del patio, diciendo 'la pretensión de la apelante demandada en el sentido de que el patio tiene naturaleza privativa debe por ello ser rechazada y confirmada la argumentación de la instancia en el sentido de que la misma es común'. Asimismo, afirmó que 'el importante tiempo transcurrido, sin objeción alguna por parte de la comunidad a la construcción que ahora pretende demolerse, al interpretarse como una voluntad inequívoca de utilización del cierre, y aunque la razón de la demolición que se pide se justifique por la necesidad surgida, ante el envejecimiento de los comuneros, de instar un aparato elevador, este hecho no puede alterar una situación jurídica largamente consolidada pues no estamos ante un acto meramente tolerado o consentido y que admita por ello reversión, sino ante una voluntad inicial de cierre que ahora no es lícito ignorar pues con ello se perjudica a quien razonablemente ha confiado en el carácter indefinido de la autorización'. La audiencia también afirma que 'no puede admitirse el argumento de la parte actora en el sentido de que el acuerdo de instalación del ascensor es válida y ejecutable y que el demandado debió proceder a su impugnación. Y rechazamos este argumento por cuanto en el momento en que se tomó el referido acuerdo el patio comunitario ya había perdido la función que inicialmente tenía atribuida al haber sido construido hasta en la altura del primer forjado, y por tanto la comunidad de propietarios ya no disponía de facultad para disponer del mismo y destinarlo a recibir la instalación del ascensor, por lo que el acuerdo no podía ser opuesto propietario demandado.'
La parte demandada entiende que no existe cosa juzgada positiva puesto que la causa petendi de su demanda, interpuesta en al año 2003, no coincide con la actual litis, ya que la comunidad no pretende, ahora, accionar la retirada de la obra, sino la constitución de una servidumbre para la instalación del ascensor. Pero, de los antecedentes fácticos de este pleito, no discutidos por las partes, y de los informes del perito señor Inocencio, y del arquitecto señor Javier, queda claro que para instalar el ascensor en el patio hay que derribar, por lo menos, una parte del cerramiento hecho en él por el propietario del local.
Y, con todo lo hasta aquí expuesto, se constata que en el pleito anterior se discutió, no solamente la naturaleza de bien privativo o comunitario del patio de luces, sino también si la demandada tenía la obligación de demoler la construcción que había efectuado en el año 1984, y ello con el fin de poder instalar el ascensor en el patio.
Ahora bien, lo cierto es que la sentencia que puso fin al anterior pleito, la de la Audiencia Provincial, al estimar que concurría la prescripción de la acción, no hizo, en su parte dispositiva, ningún pronunciamiento sobre la obligación de demoler el cerramiento del patio de luces para poder instalar allí al ascensor.
Hay que recordar que no nos encontramos ante la cosa juzgada negativa, sino ante el aspecto positivo de la misma institución, por lo que los requisitos no son los mismos.
La sentencia 370/2010 de la Sala civil del Tribunal Supremo, expone la institución del efecto positivo de la cosa juzgada, diciendo 'Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.
El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/06/2008 (rec. 1073/2001)Cosa juzgada. Alcance. ).
El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991, 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/05/2007 (rec. 2069/2000)El efecto prejudicial de la cosa juzgada. ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/05/2003 (rec. 2862/1997)La cosa juzgada. ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CELegislación citada que se aplicaConstitución Española, de 27 de diciembre de 1978 art. 24.1 ( STC 34/2003, de 25 de febreroJurisprudencia citada a favorSTC, 25-02-2003 ( STC 34/2003)El derecho a una tutela judicial efectiva. ).'
'Existiendo identidad de partes y siendo la misma la cuestión controvertida a la que se ha extendido el efecto positivo de la cosa juzgada, carece de relevancia que el objeto no fuera coincidente y que fueran diferentes las pólizas que sirvieron de fundamento a las demandas rectoras de cada uno de ellos.'
Y la jurisprudencia constitucional ha proclamado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CELegislación citadaCE art. 9.3), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CELegislación citadaCE art. 24.1), pues no cabe compaginar la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios ( sentencias del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 26-05-2008 ( STC 60/2008) y 192/2009, de 28 de septiembreSentencias relacionadasSTC , Sala Primera , 28/09/2009 ( STC 192/2009)La existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios afecta a la tutela judicial efectiva., en el mismo sentido las sentencias de esta Sala 1.ª 301/2016, de 5 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-05-2016 (rec. 105/2014) y 164/2020, de 11 de marzoSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/03/2020 (rec. 1588/2017)La existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios no es compatible con la seguridad jurídica.).
Aplicando toda esta doctrina al caso de autos, debemos entender que no existe efecto positivo de la cosa juzgada, ya que la sentencia de la Audiencia Provincial confirma el criterio de la sentencia de instancia respecto al carácter comunitario del patio de luces, pero todo lo que declara con respecto a la imposibilidad de obligar al propietario del local a retirar la construcción de los cumplimientos del patio, es con carácter de obiter dicta, y no constituye el argumento en el que se apoya la decisión, ya que el fallo acoge la excepción de prescripción de la acción.
El artículo 553-25 establece que
Los números cuatro y cinco de este artículo disponen que
El art. 553-39 CCCat establece que
El perjuicio grave para ella que la demandante entiende que se produce con el acuerdo de ubicación del ascensor en el patio de luces, es por un lado, que la superficie que la comunidad exige representa la totalidad del patio, y, por otro que N. Bastida, S.A., sufriría un importante descalabro económico ya que debería recolocar la caja fuerte del local, con características especiales de seguridad, exigidas por la administración competente en loterías.
En cuanto a lo primero, es cierto que la comunidad exige la totalidad de la superficie que constituye el despacho, pero no totalidad de la superficie del patio, que es el elemento común de uso privativo de la demandante, ya que precisamente los planos anexados al informe del señor Inocencio muestran que solamente se necesita una parte del patio.
Y en cuanto a lo segundo, se alega por el demandante, que la zona litigiosa es un espacio especial, ya que allí se encuentra la caja de seguridad del negocio de lotería, y cualquier alteración de la zona blindada requeriría una homologación por la autoridad competente, lo que supondría un perjuicio económico inasumible para el negocio de la demandante. De acuerdo con los presupuestos que figuran en los documentos 13 y 14 de la demanda, ratificados por el representante de la empresa fundacons y Asociados, S.L.U., especializada en la adaptación de locales al negocio de loterías y apuestas del Estado, las obras que deberían ejecutarse 'para la recolocación del punto de venta de lotería en el local' ascenderían a 50.225 € más IVA. Debe recordarse que se trata de unos presupuestos confeccionados por un profesional de la confianza de la parte demandante, cuya valoración económica de los trabajos no ha sido confirmada por un perito, puesto que la parte demandante no ha solicitado la prueba pericial.
Dice la sentencia del TSJ de Cataluña 23/2013 de 25 de marzo, citada por la misma parte demandante y apelante, que incluso es posible la constitución de una servidumbre, aunque implique la ocupación de parte del elemento privativo anexo o accesorio una vivienda, siempre que el gravamen no supongan una pérdida intolerable de funcionalidad económica del mismo, ponderadas racionalmente las circunstancias del caso y los intereses en juego. Pues bien en este caso, no se trata de un elemento privativo, sino común, aunque con uso privativo, y las circunstancias en juego que deben valorarse son el perjuicio que puede ocasionarse al propietario del local por la pérdida de este espacio de 3 × 3 m (no valorado de forma imparcial, como hemos dicho), y, por otro lado, la imposibilidad de instalar el ascensor en cualquier otro espacio que no sea el patio de luces.
Entendemos, al igual que el juez a quo, que tanto el arquitecto señor Javier, como el perito-arquitecto señor Inocencio, manifiestan que el único espacio viable para la colocación del ascensor es el patio de luces.
Por otro lado, no es cierta la afirmación de la parte demandante de que el informe del arquitecto no se haya presentado en momento anterior al juicio, ya que el acta de la junta impugnada, así como el acta de la junta anterior, hacen referencia a que se discute el informe del técnico, y se exponen las opciones que este da.
El señor Inocencio propone tres ubicaciones, dos dentro del patio de luces, y una fuera de él. Esta tercera posibilidad implica la a afectación de algunos metros de cada vivienda, con la consiguiente un inutilización de una habitación en cada una de ellas lo cual se entiende desproporcionado, si consideramos que puede instalarse la ascensor dentro de un elemento común, como es el patio de luces, aunque sea de uso privativo. Es decir, consideramos preferible la utilización de unos metros de este patio comunitario, aunque se perjudique el negocio de la demandante, que unos metros de todas y cada una de las viviendas que forman el edificio.
Por otro lado el señor Inocencio contempla otra opción, dentro del mismo patio, en otra de las esquinas, que implicaría la afectación de una zona del patio de luces, pero no la que se corresponde con la caja de seguridad. Esta opción, dado que implica la construcción de unas pasarelas en cada una de las plantas, afecta también a una mayor superficie del patio, con la consiguiente pérdida de ventilación e iluminación, además de que afecta igualmente a la ubicación de la caja fuerte de la administración de loterías, y tiene un coste económico del doble de la primera opción, por la que ha votado la comunidad. Sin embargo, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se ataca el acuerdo por aprobar la ubicación dentro del patio de luces, indicando su preferencia por la ubicación fuera del patio de luces, pero no se manifiesta, como motivo de impugnación del acuerdo, que sea menos perjudicial para ella la ubicación B de las propuestas por el señor Inocencio.
Por todo ello, debe desestimarse el recurso por el motivo de ser gravemente perjudicial para el propietario del local, pues la necesidad del ascensor está acreditada, y la ubicación acordada es la más viable, considerando todas las circunstancias.
La parte actora ni cuantifica la indemnización que solicita, ni determina cuáles son las bases con arreglo a las cuales se debe liquidar esta indemnización.
Compartimos con el juez a quo el criterio de que se han infringido los artículos 219 y 424 de la LEC al realizar esta remisión a la fase de ejecución de sentencia, cuando en la fase declarativa era perfectamente posible la determinación de la indemnización, o como mínimo, de las bases que debían regirla.
No existiere indefensión de la parte demandante por el hecho de que el juez, en la audiencia previa, admitiera como hecho controvertido la fijación del quantum indemnizatorio. Es la parte la que tiene la obligación de formular su demanda de acuerdo con los preceptos procesales que la rigen, y no puede imputarse al juez haber causado indefensión, por no haber puesto de relieve el defecto procesal en la audiencia previa. Si el defecto existe, puede y debe, ser apreciada de oficio en cualquier fase del procedimiento, y no queda convalidado por no haber sido advertido ni por las partes ni por el juez en alguna de las fases anteriores.
En cuanto al hecho de no haber interpuesto la oportuna demanda de impugnación del acuerdo comunitario que estableció la cuantía de la indemnización por la servidumbre, tampoco puede imputarse a la actitud del juez en la audiencia previa, sino a la pasividad de la parte demandante, pues en dicho momento se resolvió, sin lugar a ninguna duda, que no se admitía la acumulación de la pretensión de impugnación del mencionado acuerdo comunitario.
En consecuencia se desestima este motivo de apelación.
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Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jaume Gali Castin, en nombre y representación de M.BASTIDA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa de fecha 31/07/19, en este procedimiento, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente
Procede transferir al Tesoro Público el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Las Magistradas :
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