Sentencia CIVIL Nº 325/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 393/2020 de 14 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 393/2020

Nº Procd. Civil : 553/2018

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Zamora

Tipo de asunto : Procedimiento Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 325

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistrados/as

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 14 de septiembre de 2021.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 553/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 393/2020; seguidos entre partes, de una comoapelanteDª. Palmira, representado por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN DE SOTO MICHINEL, y dirigido por el Letrado D. ÁNGEL GALLEGO BRIZUELA, y de otra como apeladosDª. Ramona y D. Miguel, representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA PALACIOS PEÑA, y dirigido por la Letrada Dª. DOLORES BLANCO PÉREZ, sobre la acción declarativa de dominio que comporta la negación de servidumbre, con apoyo en el artículo 348 del Código Civil.

Actúa como Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora se dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2020, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Carmen de Soto Michinel, en nombre y representación de Doña Palmira, contra Don Miguel Y Doña Ramona, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra, sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de junio de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Es objeto de recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora, en fecha 13 de marzo de 2020, por la que se desestimó la demanda interpuesta por Dª. Palmira contra Dª Ramona y D. Miguel en la que, en resumen, se ejercitaba una acción negatoria de medianería en relación con el muro divisorio de las fincas propiedad respectivamente de dichas partes.

La demandante apela la Sentencia considerando que se ha producido error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas relativas a la medianería.

Los demandados se opusieron al recurso de apelación solicitando la confirmación de la Sentencia de instancia en cuanto a la valoración de la prueba realizada y de las normas reguladoras de la medianería y la Jurisprudencia que las interpreta.

SEGUNDO.- MEDIANERÍA CONCEPTO Y REQUISITOS PARA SU APRECIACIÓN.

Iniciaremos esta resolución poniendo de manifiesto el concepto, naturaleza jurídica de la institución de la medianería, sí como el significado de las presunciones recogidas en el Código Civil y para ello y sin dejar de tener en cuenta las resoluciones que se copian casi en su integridad en la Sentencia de instancia, partiremos de nuestra Sentencia de 29 de noviembre de 2007 en la que se hace una exposición fundamentada en relación con los temas objeto de procedimiento.

En este sentido debemos decir que, como decíamos en la resolución citada ' la expresión medianería se utiliza para designar tanto la relación jurídica que surge como consecuencia de la titularidad indivisa de una pared, valla, seto, etcétera, con el conjunto de derechos y obligaciones que de la misma dimanen, como para hacer referencia a los precitados elementos comunes de separación y delimitación de dos fincas. Nuestra Jurisprudencia ha venido a definir la medianería (vid STS de 5 de octubre de 1.989 ), en los siguientes términos: 'En un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc., que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc., que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad...'. La genuina pared medianera es la construida de común acuerdo y costeada por los dueños de dos fincas colindantes con intención de aprovecharse ambos; o más frecuentemente, la construida a expensas de uno de ellos con autorización expresa o tácita del otro, o por autorización de la ley, en terreno que pertenezca por mitad de su anchura a uno y otro predio. Si bien ello es cierto, y así se deduce del contenido normativo del artículo 573.3 del Código Civil, que considera como signo contrario a la existencia de la medianería, salvo prueba en contra, la circunstancia de que la pared resulte construida sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las contiguas; no deja de serlo, también, que tal nota no es esencial, pues es perfectamente factible que el muro sea elevado en terreno propio de uno de los propietarios de las fincas colindantes, y ulteriormente el otro adquiera la medianería por negocio jurídico o por disposición normativa, pensemos, por ejemplo, en una ordenanza municipal que reconozca el derecho de quien pretenda construir arrimado a pared contigua para adquirir la medianería pagando la mitad del valor del muro y del terreno en que descansa. En el tiempo de promulgación del Código Civil, la medianería desempeñaba en los edificios una importante función no sólo de separación, sino también de apoyo. Sin embargo, actualmente los sistemas constructivos modernos han hecho perder importancia a la medianería, puesto que los edificios suelen ser autoportantes'.

En cuanto a su naturaleza jurídica, y a pesar de que el Código Civil la recoge y regula dentro de las servidumbres legales, la doctrina y jurisprudencia consideran mayoritariamente que verdaderamente no se trata de una servidumbre, sino de un condominio especial, manifestación de las relaciones de vecindad, que se traduce en una comunidad de utilización. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1.962 establece que 'la llamada servidumbre de medianería en el Código Civil, que podría calificarse más bien de condominio en el disfrute y utilización de la pared regulado por la ley, situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones, que de cierre, cerca, separación de dos predios rústicos o de uno rústico con urbano'. Así mismo, la sentencia de dicho Tribunal de 5 de junio de 1.982 aborda ampliamente tal cuestión con el indicado criterio, al afirmar: 'Aun cuando existen opiniones diversas acerca de la naturaleza jurídica de la medianería (la que nuestroCódigo Civil encuadra dentro de las servidumbres), parece prevalecer la que sin podérsele negar absolutamente esa condición, prevalece la de mancomunidad que le atribuye el artículo 579 , o sea, copropiedad regida, aparte su carácter necesario, por normas específicas y, respecto de las genéricas, de preferente aplicación, debiendo rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje...' (En igual sentido, Sentencias de 21 de noviembre de 1.985 y 5 de octubre de 1.989 EDJ 1989/8732)'.

Dadas las dificultades para acreditar si estamos ante una pared medianera, se establecen una presunción general favorable a la misma, así en los artículos 572 y 574-I CCse presume la servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario. Así se presume la medianería en: a) En las paredes comunes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. b) En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo. c) En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos. d) En las zanjas o acequias abiertas entre las heredades, artículo 574Código Civil EDL 1889/1. Presunciones queal tener naturaleza 'iuris tantum', ( STS de 12 de junio de 1995), pueden destruirse por un título que la contradiga, por signos exteriores contrarios, artículos 572y 574 CCy por cualquier otro medio de prueba.

A su vez, como contrapartida, en los artículos 573 y párrafo segundo del artículo 574, el legislador señala cuáles son los signos contrarios cuya concurrencia hace cesar la presunción general de medianería, entre los que cabe citar con referencia a este procedimiento: (Artículo 573, 5º) Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

En todos estos casos (supuestos en los que concurran signos contrarios a la medianería) la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

La 'ratio essendi' de los signos recogidos en el artículo 573 radica en que son manifestación de la utilización de una técnica constructiva en el elemento divisorio, de la que, lógica y racionalmente, cabe deducir la privacidad del mismo; de manera que, con este criterio, el artículo 573 enumera los signos exteriores contrarios a la existencia de la medianería que se presume en el artículo 572.

No obstante, el problema surge en el caso de que concurran signos favorables con otros contrarios, siendo posición mayoritaria la que entiende que han de prevalecer estos últimos, y atribuir a la pared el carácter de privativa. Esta tesis es seguida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 1 de abril de 1.993 , que establece: '... Específicamente, a falta de un título concreto, la presunción favorable de medianería puede destruirse por cualquiera de los signos exteriores que se enumeran en el artículo 573 del referido Código Civil. Y en relación con aquellos supuestos en los que concurren signos favorables y opuestos, antigua doctrina jurisprudencial ya mantenía - SSTS de 8-11-1895 y 20-4-1927 - que debía otorgarse preferencia a los signos contrarios, en armonía con la antigua concepción de calificar la medianería como un gravamen, y las cargas o gravámenes deben valorarse restrictivamente. O sea, que en aquellos casos donde existe contradicción en las presunciones determinantes de la pared o muro, se ha de considerar como propia o perteneciente al dueño del predio o finca favorecido por el signo de exclusividad último párrafo del artículo 573 antes aludido.'

En este mismo sentido se pronuncia la STS de 24 de febrero de 2011 en la que se establece que: ' La parte recurrente viene a confundir el juego de las presunciones sobre la existencia de la medianería pues lo que verdaderamente se desprende de los artículos 572.1 y 573.1 del Código Civil, que cita como infringidos, es la presunción sobre la existencia de la medianería mientras no haya signo exterior en contrarioy en este caso lo hay por cuanto en la pared existen ventanas y huecos abiertos'.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Dejada constancia de las características y naturaleza de la medianería y de la doctrina Jurisprudencial en cuanto al juego de las presunciones establecidas en el Código Civil, lo que procede es determinar las características que concurren en el muro a que hace referencia el procedimiento y, para ello debemos proceder a la valoración de la prueba practicada en el procedimiento y a la resolución en atención a los criterios expuestos anteriormente.

En principio hay dos hechos que no han resultado controvertidos y que son: 1) Que la pared de que tratamos divide las propiedades de la actora y los demandados y 2) que la albardilla vierte hacia la finca de la actora desde que se tiene constancia documentada de dicha pared (fotografías anteriores a que se llevara a cabo la edificación en el inmueble de la actora y todas las posteriores, incluso posteriores a la nueva edificación llevada a cabo por los demandados).

La primera conclusión, por tanto, es que en esa pared existe un signo contrario a la medianería, que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, implicaría la no consideración de esa pared como medianera.

La argumentación de la Sentencia de instancia, que acoge la posición de los demandados, es que además de ese signo contrario aparece otro que implicaría la existencia de un signo a favor de la calificación de la pared como medianera y se basa en la asunción del informe pericial aportado por dicha parte con base a sus argumentaciones y a la percepción personal de la Magistrada de instancia en el reconocimiento judicial.

Estamos, pues, ante una cuestión relativa a la valoración de la prueba respecto de la cual debemos partir de dos principios fundamentalmente: 1) que la apreciación de los hechos es generalmente una 'questio facti', lo cual supone, que la fijación de su realidad o existencia corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo,valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos). 2) que respecto de la valoración de los medios de prueba aportados en este procedimiento y que puede fundamentar la resolución del mismo (documental privada y pericial) nuestro sistema procesal establece la valoración de conformidad con el criterio de la 'sana crítica' y el principio de la valoración conjunta en relación a toda la prueba practicada (principios generales recogidos entre otros en los artículos 316, 348 y 376 de la L.E.C.).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009, por ejemplo), en relación con el primero de los presupuestos, al establecer que 'nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la reformatio in peius está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del Juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio'.

Pues bien, desde el punto de vista de la prueba y sin dejar de tener en cuenta la Jurisprudencia sobre la valoración de la prueba pericial en los supuestos en los que se aportan pruebas periciales contradictorias, ni la importancia que tiene la prueba de reconocimiento judicial en tanto en cuanto se percibe de forma directa y personal las circunstancias de hecho a que hace referencia el procedimiento y teniendo en cuenta toda la prueba documental y las propias dudas manifestadas por la Magistrada de instancia que se ponen de manifiesto a la hora de resolver sobre las costas, entendemos que las conclusiones alcanzadas no pueden ser compartidas.

Como hemos señalado anteriormente, la Sentencia asume el informe pericial aportado por los demandados que en ningún caso concluye que la pared es medianera, pero al considerar que además del muro de que tratamos y en su extremo sur, existió otro muro de cerramiento al que denomina muro número 1 y del que se afirma que aunque en la actualidad en ese extremo sur hacia el río sobre la parcela NUM000 existe lo que aparece como un saliente o mocheta, en realidad se aprecian los restos de otra pared a la que se adosa por su cara interna la pared litigiosa divisoria de las fincas. Esa afirmación se mantiene con base a la consideración de que ese denominado muro nº 1 es anterior al litigioso porque se adosa a él y está enjarjado, se han producido modificaciones algunas de las cuales sólo pudieron hacerse desde el inmueble nº NUM000 de los demandados y existían unos gallineros en ese inmueble adosados al muro.

Por el contrario, el perito de la parte actora niega la existencia del muro que se denomina nº 1 por el perito de los demandados y la existencia de signos favorables a la medianería, en atención a que ese muro nº 1 no se observa en ninguna de las fotografías aportadas y que tienen una antigüedad de más de 40 años, haciendo hincapié en el evidente signo contrario a la medianería que se constituye con la colocación de la albardilla hacia la finca de la demandante.

A la hora de valorar estas pruebas y aceptando la fundamentación de la Sentencia en relación con la tacha del perito de los demandados, pues el hecho de que sea el Arquitecto director de la obra de la nueva edificación en la parcela nº NUM000 no constituye una circunstancia relevante a los efectos de invalidar su pericia en relación con el muro de que tratamos, entendemos que debemos partir de las dos circunstancias a las que ya nos hemos referido y que consideramos relevantes y que son: 1) Las dudas de hecho que la propia Magistrada de instancia pone de manifiesto en la Sentencia y que evidencia que en el reconocimiento judicial en el que tuvo ocasión de percibir personalmente la constitución y los elementos de hechos de la pared litigiosa no obtuvo una convicción absoluta. 2) que la vertiente o albardilla es hacia la finca de la actora y así ha sido desde que se tiene constancia fotográfica y se ha mantenido cuando se han realizado las edificaciones en ambos inmueble, 3) que de la existencia del muro nº 1 no existe constancia fotográfica y 4) que el signo evidente contrario a la medianería no puede, a nuestro entender, verse anulado por las explicaciones del perito de la parte demandada que no nos permiten concluir, sin género de duda, la existencia de evidencias de la cualidad de medianera de la pared.

En este sentido y una vez analizados los informes periciales, las fotografías aportadas por las partes y por los peritos y el acta de reconocimiento, consideramos que los puntos de partica y las conclusiones alcanzadas no resultan tan convincentes para contrarrestar el evidente signo contrario a que nos venimos refiriendo. Entendemos que, aparte de que no se aprecia en ninguna de las fotografías la existencia de ese muro, incluso aceptándola no resultaría acreditada la existencia de los signos favorables a la medianería con la contundencia del signo contrario a la misma.

Efectivamente, y además de que el perito de la parte demandada no expresa con claridad una conclusión en cuanto a la consideración de la pared como medianera, se pretende que existen signos favorables a la medianería en atención a la consideración de que el muro de que tratamos se construyó con posterioridad al que el perito denomina muro nº 1 y se adosa él de tal manera que los materiales utilizados en algún caso se introducen en el mismo. Desconocemos las razones por las cuales ese trozo de muro o mocheta que se aprecia en la finca de los demandados adosado al muro de que tratamos se construyó y como se realizó, pero consideramos que algunos de esos elementos no permiten concluir en la forma que se pretende. Por ejemplo, y desconociendo las razones por las cuales se colocó la piedra que se aprecia en la base ni los avatares por los que haya pasado la pared de que tratamos a lo largo de su historia o las obras que pudieron realizarse desde la finca NUM000 y que no tuvieron por qué ser conocidas por los propietarios de la finca nº NUM001, lo cierto es que estando la piedra a que nos referimos en la base de este muro y del que se pretende como muro nº 1 no se puede concluir que el litigioso sea más moderno que el otro. Tampoco el hecho de que se adosaran al muro unos gallineros es un signo significativo porque si sólo están adosados y no hay un apoyo no constituyen signo a favor de la medianería.

Por el contrario, el mantenimiento durante décadas de la albardilla vertiendo exclusivamente hacia la finca de la actora pone de manifiesto la voluntad de los propietarios de una y otra finca de la apariencia de privativa de la pared de que tratamos.

CUARTO.- RESOLUCIÓN Y COSTAS.

En definitiva, debemos estimar el recurso de apelación en cuanto a la consideración de que la pared litigiosa como privativa de la actora, pero entendemos que no se debe de estimar la pretensión condenatoria en atención a que no se aprecia la existencia de perjuicio alguno para la pared por las obras realizadas en la misma por los demandados.

Por ello, que debemos revocar la Sentencia, manteniendo el pronunciamiento relativo a las costas y, por tanto, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Palmira frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora en fecha 13 de marzo de 2020, en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 553/2018 y revocamos la resolución recurrida declarando que el muro litigioso que está ubicado entre las fincas nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Zamora no tiene el carácter de medianero sin estimar la pretensión condenatoria y sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de 20 días y ante esta misma Sala, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.