Sentencia CIVIL Nº 325/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 937/2020 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000937/2020

NIG: 3501942120180002835

Resolución:Sentencia 000325/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000471/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000; Abogado: AGUSTIN ARTILES SARMIENTO; Procurador: MARIA RUTH SANCHEZ CORTIJOS

Apelante: TORRES CANARIAS TOURISTIK SL; Abogado: JOSE MARIA DOMINGUEZ SILVA; Procurador: ANA MARIA RODRIGUEZ ROMERO

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Tomás González Marcos

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a ocho de abril de dos mil veintidós.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario N.º 471/18) seguidos a instancia de la entidad TORRES CANARIAS TOURISTIK, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Ana María Rodríguez Romero y asistida por el Letrado doña José María Domínguez Silva, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, parte apelada, representada por la Procuradora doña María Ruth Sánchez Cortijos y dirigida por el Letrado don Agustín Artiles Sarmiento, siendo ponente el Sr. Magistrado don Tomás González Marcos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por TORRES CANARIAS TOURISTIK S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.- La referida Sentencia se recurrió en apelación por la demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos de derecho que son de ver en los mismos.

Tramitado el recurso de apelación en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la parte contraria se presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia apelada desestima la demanda formulada por la representación de la entidad TORRES CANARIAS TOURISTIK, S.L., la cual tenía por objeto, si atendemos al suplico de su demanda, la declaración de nulidad de la Junta celebrada el día 16 de febrero de 2018, lo que se realiza con base en diferentes consideraciones: (i) por habérsele privado a la comunera impugnante de forma indebida de su derecho de voto; (ii) por considerar que la misma se encuentra exenta de contribuir en aquellos gastos que son individualizables; (iii) por ser contrario a derecho el uso y disfrute gratuito que se está permitiendo por la comunidad del local 113; (iv) Se interesa, por ello, la nulidad de los puntos 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10 y 12 de tal Junta.

Por otro lado y de forma subsidiaria, se interesaba que se declarase 'la validez del acuerdo alcanzado en la junta de fecha 21 de febrero de 2014, punto 8 del orden del día, por los que los locales de la recepción deben abonar un total 600 euros mensuales en concepto de contribución a los gastos comunes, correspondiendo al local 106 con un coeficiente de 0,3952% la cantidad de 35,1789 €/mes, al local 107 con un coeficiente de 0,3964% la cantidad de 35,2857 €/mes y al local 108 con un coeficiente de 0,2207% la cantidad de 19,6457 €/mes, según el razonamiento del hecho CUARTO de la demanda'.

Pues bien, por el Juzgador de instancia, se abordan de forma sistemática las diversas cuestiones planteadas por la parte actora, obteniendo cada una de ellas respuesta en los siguientes términos:

1º.- En cuanto a la supuesta privación indebida del derecho de voto del comunero como causa determinante de la nulidad, lo que constituye el primer motivo de impugnación (hecho quinto de la demanda) y que se encuentra íntimamente vinculado con el alcance del acuerdo adoptado en la junta de fecha 21 de febrero de 2014, a tenor de la interpretación que del mismo hace la recurrente, se concluye por el Magistrado a quo, tras la cita de la jurisprudencia al respecto y los resultados de las votaciones en todos y cada uno de los puntos del orden del día que son objeto de impugnación que 'la supuesta privación indebida del actor de su derecho a voto no habria alterado el resultado final de las votaciones, por lo que no constituye motivo de nulidad de los acuerdos sociales adoptados'.

2º.- Por lo que a la cuestión de la existencia de gastos individualizables que justificarían que los mismos no fueran afrontados por los locales de la recepción, en primer término, por el iudex a quo, a tenor de lo especificado en los Estatutos, la ausencia de solicitud de acceso por los propietarios de los locales a las zonas comunes y que este haya sido denegado por la Comunidad, así como en atención al informe emitido por don Constancio, viene a indicar que 'más que de una imposibilidad jurídica o física de acceder a las zonas comunes, cabe hablar más bien de la ausencia de interés en acceder a esta parte del complejo. Es por ello que se pretende que se 'individualicen' los gastos de las zonas comunes del interior del Complejo, a fin de que los locales de la recepción queden exceptuados del pago de las cuotas que sirven a su sostenimiento'. Y además de lo anterior, tras la cita de jurisprudencia sobre tal cuestión, concluye que 'UNDÉCIMO.- De lo que resulta que no puede acogerse la reducción de cuota que reclama la entidad demandante:

1.- Ni el título constitutivo ni los Estatutos Comunitarios dan cobertura a la individualización del gasto que se prentende en la demanda.

2.- Y el acuerdo de fecha 21 de febrero de 2014 tampoco es válido para la satisfacción de sus pretensiones'.

3º.- Por lo que respecta al supuesto uso abusivo del local 113, acreditado que pertenece a la Comunidad de Propietarios, por el Magistrado de instancia se afirma en el fundamento de derecho decimoquinto lo siguiente: 'En conclusión, no puede accederse a la petición formulada en su demanda por el actor. Debemos tener presente que el motivo básico de impugnación de este punto de la junta es que resulta abusivo. Y, en realidad, podría entenderse abusivo si de forma injustificada el demandante estuviera siendo privado de un uso del sótano concedido a otros comuneros, o si el uso de este local estuviese perturbando el desarrollo de la actividad de los locales de Torres Canarias Touristik. Sin embargo, lo que reprocha el actor es que se permita el uso de forma gratuita. Pero lo cierto es que tal gratuidad seguramente esté relacionada con el hecho de que el sótano se encuentra en mal estado de conservación, de modo que quien lo use tiene que acometer obras que le permitan utilizarlo. Además, este uso gratuito es consentido ampliamente por los comuneros, y su voluntad sólo puede ser sustituida por resolución judicial en aquellos supuestos en los que exista un perjuicio evidente e injusto para uno de los propietarios'.

4º.- En lo concerniente a los puntos 2, 3, 5 y 10 que son objeto de impugnación, dada su íntima vinculación con lo resuelto, se remite a lo ya afirmado en fundamentos anteriores.

5º.- Se aborda en el fundamento de derecho decimoséptimo una cuestión relacionada con el hecho de que el importe de lo presupuestado no se distribuye conforme a los porcentajes de las cuotas, y ello en atención a la aplicación de un porcentaje de recargo.

6º.- Por último, se desestima la nulidad de los puntos 8, 9 y 12, por cuanto 'no se ha aclarado en la demanda los motivos que llevan a la impugnación de estos acuerdos, por lo que la petición debe desestimarse'.

Contra la Sentencia apelada se alza la recurrente alegando lo siguiente, y que dado los términos no especialmente claros desde el punto de vista expositivo, se procede a sistematizar:

- Contra la primera conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia (supuesta privación indebida del derecho de voto del comunero como causa determinante de la nulidad), tras admitir que de no haber mediado tal privación no hubiese cambiado el sentido de la votación, se añade que tal extremo resulta valorable a los efectos de concluir que la recurrente no ha litigado con mala fe, por lo que se debe valorar a efectos de costas, ya que abonaba las cuotas conforme a un acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios de fecha 21 de febrero de 2014.

- Contra la segunda de las conclusiones (la existencia de gastos individualizables que justificarían que los mismos no fueran afrontados por los locales de la recepción) se invoca la existencia de error en la valoración de la prueba, ya que (i) los estatutos no resultarían aplicables por cuanto no están inscritos ni anotados en 'las fincas adquiridas por mi mandante'; (ii) Que estos infringen la Ley de Propiedad Horizontal; (iii) La entidad demandante, por la ubicación de los locales, su situación y su destino comercial, no tiene acceso al servicio o elemento común; (iv) Que se trata de gastos individualizables, no estando interesado la parte demandante 'en contribuir en los gastos de unos elementos y servicios comunes que no puede usar, ni le son necesarios o útiles para el uso y destino de sus locales'; (v) Amén de discrepar de la valoración que por el Juzgador de instancia de la pericial aportada de contrario, se cuestiona, igualmente, la interpretación realizada del acuerdo comunitario de fecha 21 de febrero de 2014.

- Por lo que respecta al supuesto uso abusivo del local 113, se indica por la parte recurrente: (i) que no se valora por el Juzgador de instancia la mala fe con que ha actuado la recurrida; (ii) No es cierto que no se excluya el uso al resto de los copropietarios, suponiendo el uso de dicho local un peligro por el estado ruinoso de su estructura y estabilidad, amén de no reunir con los requisitos de seguridad para estar destinado a la actividad de garaje; (iii) En definitiva, entiende que existe un perjuicio evidente para la actora y otros copropietarios.

SEGUNDO.- Resulta obligado para esta Sala partir de la acertadísima exposición que de los hechos se realiza por el órgano de instancia, permitiendo seguir el discurso que se contiene en la misma y ir dando respuesta a los concretos motivos de impugnación alegados por la recurrente que, no obstante, constituir en buena medida alegaciones nuevas a lo mantenido en el escrito de demanda, se adecúan al iter resolutivo seguido por el Magistrado a quo.

Por lo que al primero de los motivos de recurso, ciertamente, ningún cuestionamiento de lo resuelto en la Sentencia se contiene, ya que no se discrepa ni del criterio jurisprudencial expuesto (la anulación únicamente procedería en el supuesto que el voto excluido hubiere cambiado el resultado de los acuerdos adoptados) ni de la consecuencia alcanzada (ninguna repercusión tuvo tal supuesta indebida privación en el resultado de las diferentes votaciones a cada punto tratado), por lo que ninguna respuesta merece el motivo planteado, más allá de indicar que carece de relevancia la buena o la mala fe con la que haya podido accionar la demandante, ya que, un lado, ciertamente, se interesa la nulidad de la Junta con fundamento en tal circunstancia; en segundo lugar, pese haberse desestimado la demanda, no se imponen las costas procesales causadas en la instancia a la demandante (se indica por el iudex a quo: 'las cuestiones sometidas a debate presentaban dudas de hecho y de derecho ( así, la sentencia reconoce alguna irregularidad formal que sin embargo no se ha traducido en la nulidad de los acuerdos; y desde el punto de vista fáctico era dudoso discernir el acceso que la demandada podía tener a los elementos comunes ). Es por ello que no se efectuará especial pronunciamiento sobre costas'), y por ultimo, su consideración de morosa en la junta impugnada no tiene otra causa, como veremos, que su peculiar interpretación del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios de fecha 21 de febrero de 2014 y la acomodación interesada al mismo en lo referente al abono periódico del pago de las cuotas comunitarias.

Por lo que hace a la segunda de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad TORRES CANARIAS TOURISTIK, S.L., y que vendrían referidas de forma general a su pretensión de que se reconozcan la existencia de gastos individualizables que justificarían exenciones a contribuir a los mismos a favor de los locales, con carácter previo, se viene a cuestionar, desde una doble perspectiva, los estatutos de la comunidad, debiéndose indicar con relación a ambas alegaciones que se trata de motivos o circunstancias que no fueron alegados en el escrito de demanda ni a lo largo del procedimiento en la primera instancia. Dice la Sentencia de esta Sección de fecha 26 de febrero de 2021 (Ponente don Víctor Manuel Martín Calvo) que 'La segunda cuestión jurídica que debemos destacar es que en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000). A su vez, como razonó la STS de 13 de abril de 2016 (n.º 246/2016, rec. 2910/2013 - ROJ: STS 1647:2016, ECLI: ES:TS:2016:1647) con cita en la STS 718/2014, de 18 de diciembre 'la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

TERCERO.- Es que, incluso, tampoco los motivos alegados podrían prosperar. En primer término, siendo cierto lo afirmado por la recurrente en el sentido que es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo la que viene a indicar que una 'restricción dominical' que se pueda contener en los Estatutos de una comunidad solamente resultaría oponible a un tercero adquirente de una de las viviendas o locales si está publicitada en el Registro de la Propiedad o, alternativamente, si se demuestra que dicho adquirente tuvo previo conocimiento de la restricción estatuaria antes de adquirir la vivienda o local (en este sentido, por ejemplo, el Tribunal Supremo en su reciente 370/21, de 31 de mayo), amén de constar la inscripción de los estatutos de la comunidad en el Registro de la Propiedad (documento número nueve de los acompañados con la contestación a la demanda), resultaría absurdo que se pudiera aplicar una exención o restricción en su obligación general a contribuir a los gastos comunes que ni siquiera se contempla el título constitutivo, en los Estatutos ni ha sido objeto de acuerdo adoptado por unanimidad, que curiosamente, y pese a ser anterior al momento de adquisición, sí se conoce por la demandante (acuerdo comunitario de fecha 21 de febrero de 2014).

Por otro lado, tampoco puede mantenerse que lo previsto al respecto en los estatutos de la Comunidad pueda reputarse contrario a la Ley, determinando el artículo 5 qué tiene la consideración de elementos comunes tanto de los bungalows como de los locales, sin establecer exclusión alguna (Articulo 5.- 'Serán elementos comunes del Complejo los siguientes: e1 suelo o solar? el vuelo? los muros de cerramiento? las canalizaciones generales de aguas potables, pluviales y residuales? la conducción general de electricidad? la piscina? los pasillos de servicio? la sala de máquinas? el cuarto o dependencia del transformador? los offices de servicio? la rampa de acceso de los locales de la planta de sótano? el túnel de servicio? las escaleras de acceso al túnel de servicio? las zonas ajardinadas? y todo cuanto en el Complejo sirva para el uso o propiedad común.

Elemento común de los locales, señalados con los números ciento nueve, ciento diez y ciento once, de la planta de sótano será el pasillo en ángulo recto que se inicia en el tramo o peldaño inferior de la escalera de caracol que arranca del local número ciento cinco, y es acceso asimismo exclusivo de estos locales, y continua hasta los servicios,que igualmente son comunes de estos tres locales.

Será igualmente elemento común del Complejo en la proporción o participación de una tercera parte el cuarto o dependencia situado en el subsuelo de la parcela o lote número cincuenta y seis, al que se accede por un túnel de servicio, así como la maquinaria que se encuentra en el mismo destinada a aire acondicionado, grupos electrógenos, calderas de agua caliente, grupo de presión y descalcificador de agua'), e indicando el artículo 7 la forma de participación y contribución en el gasto ('El valor de la parte privativa de cada propietario en relación con el total del Complejo a los efectos de la distribución de beneficios y cargas y determinación de la parte indivisa en los elementos comunes, es el consignado a: final de la descripción de los diferentes bungalows y local que del mismo forman parte').

Dice al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada 17 de enero de 2014 que 'ya señalábamos, entre otras muchas en nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2008, que conforme al artículo 9, regla 5, de la Ley de Propiedad Horizontal, los propietarios tienen la obligación de contribuir a los gastos comunes con arreglo a las cuotas fijadas en el título o a lo especialmente establecido al efecto, sin que por ello -decía la STS de 6 de julio de 1991 - 'se vulnere ningún precepto imperativo de dicha ley'. En la STS de 2 de febrero de 1991 se expresa que 'la solución, en sede de teoría general, de la cuestión que se plantea ha de venir dada por una doble consideración: 1ª, el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título constitutivo en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones a favor de determinados elementos privativos y así se desprende del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el Título o a lo especialmente establecido; y 2ª, a dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos'.

CUARTO.- Respuesta unitaria merece para esta Sala lo planteado por la recurrente en su apelación y que en el Fundamento de derecho primero de la presente Resolución hemos expuesto del modo siguiente: (iii) La entidad demandante, por la ubicación de los locales, su situación y su destino comercial, no tiene acceso al servicio o elemento común; (iv) Que se trata de gastos individualizables, no estando interesado la parte demandante 'en contribuir en los gastos de unos elementos y servicios comunes que no puede usar, ni le son necesarios o útiles para el uso y destino de sus locales'.

En primer término, considera esta Sala que, incluso, admitiendo la hipótesis que defiende la accionante en el sentido de los locales carecen de cualquier posibilidad de acceso a los elementos comunes, ello resultaría irrelevante teniendo presente la jurisprudencia que se expone en el fundamento de derecho décimo de la Resolución recurrida, y es que la recurrente obvia lo que es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, de forma que con independencia de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador acerca de las posibilidades de uso, tanto desde el punto de vista jurídico como físico, de las zonas comunes por los locales en cuestión, de forma clara y palmaria es doctrina jurisprudencial que '[p] ara la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una comunidad de propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios, y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009 [RC n.º 720/2004], circunstancias que, coincidiendo con el Juzgador de instancia, aquí no concurren.

Así, afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18 de febrero de 2020 lo siguiente: 'Conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1.e) de la LPH, son obligaciones de cada propietario 'e) contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'.

Y como expresa la STS núm. 85/2012 de 20 febrero (RJ 20124041), la cuestión planteada respecto a si existen determinados gastos comunes a los que el comunero que no se beneficia de ellos no está obligado a hacer frente, es una cuestión ya resuelta por esta Sala, que ha puesto fin a la contradicción jurisprudencial. La STS de 29 de mayo de 2009 (RJ 2009, 4222) ha declarado como doctrina jurisprudencial que '[p]ara la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una comunidad de propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios, y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad'.

Como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 25 de mayo de 2007 (ROJ: SAP M 19742/2007-ECLI:ES:APM:2007:19742), según la STS de 2 de febrero de 1991 (EDJ 1991/1031), recogida en la más reciente STS de 14 de diciembre de 2005 (EDJ 2005/225521), 'el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio. Así se desprende del núm. 5º del art. 9 de la LPH (hoy artículo 9.1,e) cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a 'lo especialmente establecido', y así lo tiene declarado esta Sala al interpretar dicho precepto -SSTS de 16 de febrero de 1971 (EDJ 1971/218), 5 de diciembre de 1974 (EDJ 1974/150), 27 de abril de 1976 (EDJ 1976/151), 7 de diciembre de 1974, 27 de abril de 1976 (EDJ 1976/151), 7 de octubre de 1978 (EDJ 1978/357), 28 de diciembre de 1984 (EDJ 1984/7591), 2 de marzo de 1989 (EDJ 1989/2310)-. A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del art. 16 de la LPH (hoy artículo 17) que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los Estatutos.

El Tribunal Supremo, acorde con la mencionada doctrina, prevé la posibilidad de excluir del pago de algunos gastos generales a determinados pisos o locales, y establece la posibilidad de fijar en los estatutos un régimen especial sobre distribución de gastos - SSTS de 21 de noviembre de 1968, 7 de octubre de 1978 y 28 de diciembre de 1984-. En definitiva, la modificación de la cuota de participación o la exoneración de algún propietario o local de su obligación de contribuir a los gastos generales o alguno de ellos, por afectar al título constitutivo, requiere la unanimidad en el acuerdo de la Junta de Propietarios, y el mero hecho del no uso o utilización de determinados elementos comunes no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa.

Y la aplicación de esta doctrina al supuesto que ahora se analiza conduce a la estimación del recurso de apelación, ya que resulta que los gastos cuya individualización se pretende por la Comunidad de Propietarios, son considerados como gastos comunes por más que se insista en que algunos de los propietarios no disfruten de algunos de los elementos o servicios que se prestan, y por esta razón la contribución de cada uno de los copropietarios deba fijarse en atención a su cuota de participación. La afirmación de que no se reciben estos servicios no es suficiente, en aplicación de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, para determinar la exención de su pago, del que solo justificando que no son comunes, tal y como declara la STS de 22 de julio de 1999 (RJ 1999, 6094), citada en la STS núm. 85/2012 de 20 febrero (RJ 20124041), o en su caso, estableciendo su exclusión en los estatutos, el título comunitario o mediante acuerdo unánime de los propietarios podría haberse llegado a una conclusión diferente'.

QUINTO.- Por tanto, siendo evidente que ninguna exención se contiene ni el título constitutivo (escritura pública de fecha 4 de julio de 1973, documento número 10 de los acompañados con la contestación a la demanda) ni los Estatutos (nos remitimos a lo transcrito) tampoco existe acuerdo unánime al respecto por la Comunidad de Propietario.

Procede, así, analizar, en consecuencia, el invocado acuerdo de la Junta celebrada en fecha 21 de febrero de 2014 y que se encuentra igualmente transcrito en la Sentencia recurrida: '8.- Solicitud de ajuste del comunero Jon. El Sr. Jon comenta según documentación enviada con la convocatoria, sus planes de comprar el edificio de la recepción, con la aprobación de la comunidad de propietarios. Reformarlo y desarrollarlo de una forma económicamente rentable. No tiene pensado destinar el edificio a una actividad que no coincida con el interés de la comunidad de propietarios. Planea un arrendamiento para despachos de médicos, así como reformar la sala de congresos, para su uso correspondiente. Esto requiere, después de la compra del edificio ruinoso y abandonado una reforma urgente, que los gastos que se ocasionan los pagaria de su bolsillo. Para llevar a cabo sus planes y para que su concepto sea económicamente rentable,espera que se le reduzca la cuota actual de la comunidad a dos cuotas de bungalow unos 600,00€ mensuales. Esto beneficiaria a la comunidad, porque comparando la situación actual, por lo menos obtendrían ingresos'.

En primer lugar, tal y como se advierte, no concurre la unanimidad para su adopción, por cuanto, como resulta, se se oponen a la propuesta formulada por el comunero Sr. Jon 12 propietarios que representaban una cuota de participación del 7,7672%.

Por otro lado, hemos de coincidir que dicho acuerdo no puede dejar de valorarse más allá de las concretas circunstancias que lo rodean, esto es, ante una petición de un concreto comunero (don Jon), lo que como tal se incluye en el orden del día de la reunión a celebrar, a fin de que este adquiriese todos los locales que componen la zona conocida como recepción y dada la situación en que la misma se encontraba, se acometiesen por el mismo las reformas necesarias para su posterior explotación, de forma que, precisamente, para que ello pudiera responder a criterios de rentabilidad, es por lo que se solicita (y se aprueba) la reducción de las cuotas. Pero es evidente que tales presupuestos que condicionaban la rebaja de la cuota mensual (600 euros mensuales) no concurriendo, es decir, ni el citado comunero adquirió la totalidad de los locales que forman parte de la llamada recepción ni los mismos han sido objeto de oportuna reforma por su parte.

Y precisamente, de los actos posteriores de la Comunidad de Propietarios se desprende de forma clara que esta, en ningún momento, se ha aquietado o dado virtualidad a tal acuerdo para terceros adquirentes de los locales, y en concreto, una vez que la actora entró a formar parte como comunero, por cuanto en la Junta de Propietarios cuya nulidad se pretende por la accionante tiene aquella la consideración de morosa, al acomodar su conducta en lo referente al abono mensual de las cuotas comunitarias a un acuerdo que, como se ha comentado, respondía a una realidad muy distinta y que se ha estado interpretado de forma interesada por la recurrente.

SEXTO.- Por lo que se refiere al uso del local 113, entiende esta Sala que por la demandante, ahora apelante, se introdujeron en la demanda, lo que se desarrolla con mayor extensión y profundidad si cabe con ocasión del recurso de apelación, aspectos o cuestiones con relación al uso del local número 113 existente en la Comunidad de Propietarios que exceden con mucho de la forma que se plantea la cuestión en la Junta objeto de impugnación y los términos en que se expresó la voluntad comunitaria.

En este sentido, resulta evidente, dado los términos en que aparece redactado el punto correspondiente de la Junta de Propietarios de fecha 16 de marzo de 2018 ('6.- Solicitud del Sr. Octavio Sobre el uso de las catacumbas.

EL representante de Torres Canarias Touristik S.L. explica que el presente punto tiene por objeto principal que siendo los garajes una propiedad comunitaria, no se explica que sólo unos pocos propietarios tenga adjudicadas las plazas y se beneficien, con exclusión del resto de los copropietarios; y sin que abonen nada a la Comunidad. No es acorde a derecho que tengan que distribuirse las cuotas que corresponde a las catacumbas-garajes entre todos los comuneros por ser propiedad comunitaria, y sin embargo solo unos pocos comuneros tiene adjudicados plazas de forma gratuita. No teniendo el resto de los propietarios derecho a usarlas.

Con el presente punto del orden del día se pretende, que quién haga un uso exclusivo y privado de una propiedad común, abone un canon o contraprestación al resto de los comuneros que no pueden usarlo,

El Presidente aclara que todos los propietarios tienen un derecho sobre el uso, punto 2.

Por el representante de Torres Canarias Touristik S.L. quiere que se haga constar en el acta que se opone al uso clandestino por algunos propietarios del garaje, sin contar con la licencia de apertura, ni cumplir los requisitos de seguridad. Por tanto, se exime de cualquier responsabilidad en caso de siniestro y se reserva las accionas por los daños y perjuicios que su uso le causa; soportando cuotas que no le corresponden.

El Presidente dice que existe la licencia de apertura para 106 plazas'), que la discrepancia que plantea el representante legal de la entidad demandante se realiza por el hecho de estar siendo utilizadas las llamadas catacumbas-garajes por determinados comuneros, con exclusión del resto, y ante la circunstancia que al tratarse de un local propiedad de la comunidad deban ser afrontados los gastos por todos los comuneros, no solo por aquellos que realizan el uso de los aparcamientos, sometiendo a la consideración de la Junta de Propietarios lo siguiente: 'que quién haga un uso exclusivo y privado de una propiedad común, abone un canon o contraprestación al resto de los comuneros que no pueden usarlo'.

Por tanto, es exclusivamente este y no otros aspectos lo que se somete a consideración de la Comunidad de Propietarios, en concreto, que se venga a aprobar por la Junta de Propietarios el establecimiento a favor de aquellos comuneros que no utilizan el local un canon o contraprestación, lo que es rechazado en la forma que se expresa.

Por tanto, no se somete a consideración, por ejemplo, más allá de dejar una simple constancia de que los aparcamientos no cuentan con suficientes medidas de seguridad o licencia de apertura (lo que es absolutamente incompatible con el supuesto canon que se pide a favor de los no usuarios) que se proceda por la Comunidad de Propietarios a la clausura de tal local, a que por la misma se acometan medidas para adecuar las instalaciones, que pueda determinarse un régimen distinto de contribución respecto a los gastos que se causen por el uso de tal local 113 (que sea afrontado por quién los use), que se establezcan un régimen de uso del mismo, por lo que no puede entrarse a analizar circunstancias que ni siquiera fueron tomadas en consideración por la Junta y ni constituían la razón de ser del acuerdo, que, hemos de reiterar, en el caso analizado, se limita a negar la solicitud de fijar a favor de los que no usen tal local (como aparcamiento) un canon o contraprestación, lo que, no entiende esta Sala que constituya abuso de derecho alguno, por cuanto, en ningún momento, a tenor de lo peticionado por el representante legal de la entidad demandante, se ha pretendido hacer uso del local 113, sino obtener un beneficio económico directo y no a través de la no repercusión de las cuotas que pudiera afrontar por tal local ni el cierre del uso del local (esto no se somete a consideración y consiguiente votación de la Junta).

En este sentido, completando lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido y sistematizado la doctrina del abuso de derecho declarando que '(...) Incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para tercero o para la sociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica, que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por un específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)'.

La jurisprudencia ha venido también inclinándose hacia el aspecto subjetivo, declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1994 que: 'A partir de esta primera y completa descripción, la jurisprudencia ha seguido profundizando en el aspecto subjetivo, señalando que en todo caso es el móvil y es el fin el que hay que considerar, siendo necesario, para llegar a una conclusión afirmativa, preocuparse de la conducta del agente, así como de su mentalidad; es necesario establecer también por qué ha actuado y cómo lo ha hecho, y si ha obedecido a un motivo legítimo; es decir, hay que proceder a una investigación subjetiva, y desde este punto de vista, la teoría del abuso de derecho adopta en sí un sentido, sino intencional, al menos subjetivo ( Sentencias de 22 de Septiembre de 1959, 31 de Enero de 1969, 5 de Junio de 1972, 9 de Febrero de 1973, 5 de Mayo de 1973, 4 de Julio de 1973, etc.). La doctrina ha terminado concluyendo que la figura del abuso del derecho no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal, siendo en todo caso de aplicación restrictiva, ya que se trata de una figura jurídica excepcional (...)'.

No siendo objeto de cuestionamiento ningún otro pronunciamiento contenido en la Sentencia dictada en la instancia, con respecto a lo afirmado por el Juzgador de instancia en el Fundamento de derecho decimoséptimo se limita la recurrente a referir 'trata el Juzgado a Quo la impugnación del reparto de los gastos. Pese a considerar que no es la mejor técnica la realizada por la Comunidad, le da validez en base a la Jurisprudencia que afirma que los simples defectos de forma no son suficientes para invalidar aquellos acuerdos que responden a la voluntad social', debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, confirmándose, en consecuencia, la Sentencia dictada en primera instancia.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad TORRES CANARIAS TOURISTIK, S.L., contra la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de San Bartolomé de Tirajana, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.