Sentencia Civil Nº 326/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 227/2007 de 29 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA DE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 87/05

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 227/07

SENTENCIA Nº 326/07

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a veintinueve de Mayo de dos mil siete

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 87/0 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Málaga de violencia de género , sobre disolución del vinculo conyugal , seguidos a instancia de Doña María Milagros , no personada en el recurso, contra Don Carlos Ramón representado en el recurso por el Procurador Don José María Valdes Morillo y defendido por el Letrado Don Andrés Gálvez-Jiménez , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio , en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Violencia de la Mujer de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de Octubre de 2006 en el juicio Divorcio N.º 87/05 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda de Divorcio interpuesta por DOÑA María Milagros contra DON Carlos Ramón , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por ambos litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se elevan a definitivas las mediadas adoptadas en auto de Medidas Provisionales de fecha veintitrés de junio de dos mil seis , a excepción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor, cuyo importe se fija en 475 euros mensuales, a pagar en la forma establecida en el auto referido.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas. "

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación demandado , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de Mayo de 2007 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO .

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos de Divorcio que con el número 87/05, se han seguido en el juzgado N.º 1 de violencia sobre la mujer, a instancia de Doña María Milagros , frente a D. Carlos Ramón , en fecha 27 de Octubre de 2006 se dictó Sentencia, en virtud de la cual, además de declararse legalmente disuelto por Divorcio el matrimonio que en su día contrajeron ambos litigantes, se mantuvieron las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de fecha 23 de Junio de 2006 , y en concreto y por lo que respecta a las cuestiones objeto de discusión en la litis, se mantuvo la atribución del uso de la que fue vivienda familiar, aún de propiedad del esposo, al hijo menor de ambos litigantes y a la madre bajo cuya guarda y custodia permanece el menor, fijándose la pensión alimenticia a favor de éste y a cargo del padre, progenitor no custodio en la suma de 475 euros mensuales, todo ello sin hacerse especial imposición de las costas procesales causadas. Frente a esta Sentencia se alza en apelacion el demandado Don Carlos Ramón , a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Alega, en primer lugar por el apelante, error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora a quo a la hora de mantener la atribución del uso y disfrute del que fue domicilio familiar a la esposa e hijo y de fijar la pensión alimenticia a favor del hijo menor y la cuantía de la misma, pretendiendo la revocación de la Sentencia de instancia en cuanto a dichos pronunciamientos y el dictado por parte de esta Sala de otra en la que se acuerda atribuir el uso y disfrute del que fue domicilio familiar al esposo, al ostentar el mismo el interés más necesitado de protección y se declare extinguida la pensión alimenticia del hijo por estar éste próximo a la mayoría de edad y obtener ingresos procedentes de su trabajo o, subsidiariamente se minore la cuantía de la misma y se fije proporcionalmente a las necesidades del hijo y a las posibilidades económicas del obligado, y ello, con expresa imposición a la contraparte parte de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Antes de resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación se hace preciso poner de relieve como la Sentencia recurrida, al fundamentar las medidas económicas y personales inherentes a la declaración de divorcio, en la procedencia de mantener las que se acordaron con carácter provisional, confunde lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir tras la declaración judicial de nulidad, separación o divorcio, teniendo esta Sala reiteradamente declarada la improcedencia de la fórmula contenida en la Sentencia recurrida de elevar a definitivas las medidas provisionales, en lugar de fijar concretamente cuáles sean las definitivas, pues distinta es la finalidad de unas y otras y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así, mientras las dictadas como

medidas provisionales, como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura de hecho de la convivencia familiar, las definitivas tienen la consideración de las normas internas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de la nueva situación jurídica. En el supuesto de autos tal defecto procesal se ve mitigado por un lado porque, aunque de forma sucinta se razona sobre los motivos que conducen a la juzgadora de instancia al mantenimiento de las medidas que como provisionales se adoptaron lo que permite conocer a esta Sala siquiera mínimamente la motivación del auto de adopción de medidas provisionales, pero también se agrava porque las medidas, que se tornan en definitivas en la Sentencia recurrida, ni tan siquiera se enumeran en el Fallo de la Sentencia, sin que la cuestión tenga mayor trascendencia que la de poner de manifiesto el defecto analizado, que, por no causar indefensión a ninguna de las partes litigantes, no alcanza efecto jurídico alguno.

Respecto al alegado motivo de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo, se ha de poner de manifiesto previamente como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de Julio de 1962 y 13 de Mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de Junio de 1970, 14 de Mayo de 1981, 22 de Enero de 1986, 18 de Noviembre de 1987, 30 de Marzo de 1988, 1 de Marzo y 28 de Octubre de 1994, 3 y 20 de Julio de 1995, 23 de Noviembre de 1996, 29 de Julio de 1998, 24 de Julio de 2001, 20 de Noviembre de 2002 y 3 de Abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia puedan éstos dar diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 1984, 9 de Junio de 1988, 8 de Noviembre de 1989, 13 y 30 de Noviembre de 1990, 10 de Octubre de 1995, 12 de Noviembre de 1996 y 17 de Abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de Diciembre de 1985, 13 de Junio de 1986, 13 de Mayo de 1987, 2 de Julio de 1990 y 3 de Octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda que, por lo que respecta a la cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar y el mantenimiento de la pensión alimenticia en favor de hijo, no ha incidido la juzgadora a quo en error valorativo alguno, procediendo analizar la cuestión relativa a la cuantía fijada una vez haya razonado esta Sala sobre las dos primeras cuestiones planteadas. Entiende el apelante que él ostenta, en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, el interés más necesitado de protección. Antes de entrar en el análisis de dicha cuestión, es preciso hacer saber a la parte apelante en relación a su alegación del error en que incumbe la Sentencia, en el fundamento de derecho cuarto de la misma, relativo a que el régimen económico que rige en el matrimonio es el de gananciales, cuando en realidad es el de separación de bienes, que se estableció en escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en 15 de Octubre de 1.996 ante el notario D. Julián Madera Flores en el nº 2-184 de su protocolo, que ello, mero error material de la Sentencia, resulta absolutamente intrascendente a los efectos de la litis, pués nada se resuelve en la misma acerca de división o adjudicación de bienes, formando parte de los razonamientos de la Sentencia pero sin que ello, como puede desprenderse de la lectura de la misma, haya influido en los pronunciamientos contenidos en la misma, ni tan siquiera, por más que la vivienda familiar sea privativa del marido, en el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute de la misma al hijo menor y a su madre que ostenta la guarda y custodia del mismo, por lo que la alegación, a los efectos de la apelación, resulta absolutamente baladí. En orden a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal alega el apelante que él obstante el interés más necesitado de protección, pero olvida que el artículo 96 del Código Civil establece que, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, el uso y disfrute del mismo, así como los objetos de uso ordinario que en el mismo se encuentren, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y ello con independencia de que dicho domicilio sea privativo del cónyuge no custodio y ello para evitar que a partir de la ruptura de la vida conyugal, los hijos inicien una peregrinación domiciliaria, dado, que son ellos los que ostentan un interés preferente que ha de ser tutelado por encima de las necesidades, deseos o caprichos de sus progenitores, y sólo cuando no haya hijos menores o mayores que aún dependan económicamente de sus padres para subsistir por no haber completado la formación, el citado precepto, para resolver sobre el extremo que nos ocupa, permite que el uso de tales bienes se atribuya al cónyuge, aún no titular, siempre que las circunstancias que concurran así lo aconsejen y su interés fuese el mas necesitado de protección. En el caso indicado, es obvio que el hijo de ambos litigantes es menor de edad y ya sólo por eso, en aplicación del citado precepto, el uso y disfrute de la vivienda familiar le corresponde a él y, lógicamente, ello aprovecha al progenitor bajo cuya guarda queda , en el caso de autos la madre, siendo indiferente a tales efectos. que la vivienda sea privativa del padre, y si bien es verdad que el hijo está próximo a la mayoría de edad, no es menos cierto que ello no implica que por tal mero hecho pierda su derecho de atribución del uso y disfrute, pués el hijo, aún depende económicamente de sus padres para subsistir, ya que resulta obvio que el dinero que gana por trabajar los fines de semana en una pizzería no le permite subsistir de una forma autónoma, sino sólo obtener algunos ingresos con los que ayudar a sus padres o darse algunos caprichos, como hacen muchos jóvenes de su edad en la actualidad, que aún estudiantes, realizan trabajos los fines de semana para obtener pequeños ingresos, con los cuales poder salir y entrar o darse pequeños caprichos, y, aún más, el hijo de los hoy litigantes, está escolarizado y así consta en el curso 2005-2006, y si bien es verdad que sobre el curso escolar 2006-2007 no consta nada en autos el respecto, no es menos cierto que así se ha de presumir, pués dicha cuestión, no fue discutida por el demandado en la contestación a la demanda, introduciéndola ex novo en la alzada, pero es que además resulta incomprensible que el trabajo del hijo se limite a los fines de semana, como consta acreditado en los autos, cuando lo lógico, si no estuviera cursando estudios, es que trabajara todos los días, por lo cual la alegación no puede tenerse en cuenta a los fines pretendidos. En definitiva, siendo el hijo Adolfo, aún menor de edad, y aún cuando este próximo a la mayoría de edad, depende todavía económicamente de sus padres, encontrándose cursando estudios y trabajando solo de forma esporádica los fines de semana, como camarero de una pizzería, para ayudarse un poco económicamente, resulta obvia la procedencia de atribuir al hijo el uso y disfrute del que fue domicilio familiar y, lógicamente a la madre del menor que ostenta la guarda del mismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , debiendo perecer así el motivo de apelación por mas que el padre padezca importantes incapacidades físicas.

TERCERO.- Idénticos argumentos a los expuestos en el anterior fundamento de derecho resultan de aplicación el motivo relativo a la procedencia de fijar pensión alimenticia a favor del hijo, pués éste, por más que insista el apelante, es menor de edad, cursa estudios, depende, por tanto económicamente de sus padres y los trabajos que realiza los fines de semana de forma esporádica, no le permiten subsistir de forma autónoma, siendo tan solo, una forma loable, de procurarse unos ingresos a fin de no resultar gravoso a sus progenitores, por lo tanto, aún estando próximo a la mayoría de edad, es indudable que resulta acreedor de una pensión alimenticia con cargo al progenitor que no ostenta la guarda del mismo, en el caso de autos el hoy apelante y padre del mismo. Al hilo de ello, no es dable admitir la alegación que efectúa el apelante relativa a que en 24 de Febrero de 2004 firmaron un convenio regulador, en virtud del cual la esposa renunciaba expresamente a reclamar derecho alguno al esposo, incluida la vivienda y la pensión alimenticia para el hijo, pués aún siendo ello cierto, y teniendo ciertamente el convenio regulador la condición de negocio jurídico vinculante interpartes de admitirse la tesis del apelante en cuanto a la renuncia en dicho acuerdo por parte de la esposa a reclamar al esposo derecho alguno por la vivienda y la pensión alimenticia del hijo, supondría ignorar el contenido del artículo 151 del Código Civil que declara la irrenunciabilidad del derecho de alimentos, dentro del cual va comprendido, conforme al artículo 142 del Código Civil , la vivienda, y ello por la circunstancia de ser un derecho personalismo que el legislador protege por razones de humanidad y solidaridad, lo que torna explicable que se trate de un derecho fuera de la capacidad de disposición de los contratantes y de ahí que dicho pacto, por ser contrario a la ley, resulta nulo de pleno derecho y, por tanto de imposible alegación por el apelante. Lo anteriormente razonado, conduce al perecimiento del motivo de apelación.

CUARTO.- En cuanto a la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia, conviene señalar que la separación matrimonial no exime a los padres de los deberes para con sus hijos (articulo 92 C.C ), debiendo cada progenitor contribuir a satisfacer los alimentos de éstos, cuya cuantía, conforme determina la doctrina jurisprudencial, Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1.976, 16 de Noviembre de 1.978 y 5 de Octubre de 1.993, entre otras, compete al prudente arbitrio judicial, cuyo criterio no pueden las partes sustituir eficazmente por el suyo propio y personal, mientras no se demuestre infracción legal y a tal efecto, según determinan los artículos 143 y 144 del Código Civil la prestación exigida ha de concretarse en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien las recibe y que, de acuerdo al artículo 142 del mismo texto legal, debe comprender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, así como educación e instrucción, y es en base a este principio legal por lo que esta Sala considera que la cuantificación alimenticia fijada en la sentencia 475 euros mensuales ha tenido en cuenta la proporcionalidad que debe regir la cuestión, pués las necesidades de un hijo de 17 años de edad que se encuentra estudiando, son notorias y por tanto no necesitadas de acreditación y, en cuanto a los ingresos del padre, ha quedado acreditado en los autos, que estos giran en torno a los 2.600 euros al mes por catorce pagas anuales, con lo cual resulta obvio, que con dicha suma puede perfectamente atender a la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia, sin por ello, desatender sus propias necesidades y obligaciones, por lo que procede mantener la Sentencia en cuanto a este particular, sin perjuicio de que el demandante, pueda en el futuro, a través del procedimiento correspondiente, si se alterasen sustancialmente las circunstancias, pedir la modificación de las medidas que hoy cuestiona .

QUINTA.- Por último se alga por el apelante que la Sentencia incurre en incongruencia de tipo omisivo, porque nada pronuncia sobre la validez del convenio regulador, y por no fijar un limite temporal al uso de la vivienda familiar. Respecto a ésta ultima cuestión, no es cierto que omita pronunciamiento al respecto, pués nada pidió sobre ello el demandado, y, además el artículo 96 , permite fijar un limite temporal a tal atribución solo en aquellos supuestos en los que no hay hijos menores o aún mayores, pero no independizados y, en el caso autos, el hijo de los litigantes es menor de edad y aún continua dependiendo económicamente de sus padres pués no ha completado su formación y no se ha independizado económicamente de los mismos, dependiendo aún de ellos para subsistir. Y por lo que respecta a la primera cuestión, tampoco ha incidido la juzgadora a quo en incongruencia omisiva, confundiendo el apelante lo que son los razonamientos de la Sentencia, con los pronunciamientos de la misma, siendo obvio que el principio de congruencia va referido al ajuste entre el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, y en el caso de autos, es claro que el hoy apelante ninguna pretensión planteó relativa a la validez de un convenio del año 2004, por la sencilla razón de que no podía hacerlo, porque ello no tendría cabida en el procedimiento que nos ocupa que es un divorcio contencioso, no de mutuo acuerdo, y por ello, aunque si bien es verdad que la juzgadora a quo puesto que se alegó la existencia de dicho convenio para resolver sobre las medidas discutidas, debió razonar, siquiera hubiera sido mínimamente sobre ello y no lo hizo, no por ello, incurrió en vicio de incongruencia de tipo omisivo, sin que la cuestión planteada tenga mayor trascendencia.

SEXTO.- Ante la desestimación integra del recurso de apelación, se impone la confirmación del pronunciamiento que sobre costas contiene la sentencia recurrida y, por lo que respecta a los de esta alzada, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos Ramón frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga en los autos de Divorcio N.º 87/05 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confiramos íntegramente dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.