Sentencia Civil Nº 326/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 131/2008 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00326/2008

SENTENCIA Nº 326

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 131 de 2.008 dimanante de Juicio de Divorcio nº 319/07, sobre divorcio contencioso, del

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2.008, siendo parte, como demandado-apelante, DON Bartolomé , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado D. José Mª Castilla; y como demandante- apelada, DOÑA Ángela , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde, y defendida por el Letrado D. Fernando Hernández; habiendo sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente como estimo la Demanda presentada por el Procurador Sr. Santamaría Alcalde en representación de Dª- Ángela debo declarar y declaro la Disolución por Divorcio del matrimonio formado por Dª. Ángela y D. Bartolomé , con todos los efectos legales inherentes a la citada declaración, acordando la adopción de las siguientes medidas: se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. En cuanto al régimen de visitas la menor podrá estar con su padre cuando ella así lo decida libremente y sin ningún tipo de coacción o presión por parte de su madre, siendo esta situación igualmente extensible a todos los periodos vacacionales. Se atribuye a la demandante y a la hija menor habida en el matrimonio el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Burgos en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 . El padre contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor en la cantidad de 796,25 Euros pagaderos por adelantado antes del día cinco de cada mes. Dicha pensión debe ser actualizada a partir del primero de enero del año siguiente a la fecha de la Resolución, conforme a la variación que experimente el IPC que publica el INE. El pago de la referida pensión se realizará mediante transferencia a la Entidad bancaria y cuenta corriente que designe la esposa. Por otra parte, serán a cargo de ambos progenitores por mitad e iguales partes: los gastos médicos y hospitalarios de la citada hija, así como los derivados de prótesis o aparatos dentales, gafas, audífonos o de cualquier otro tipo que le sean implantados y no fueran cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro régimen aunque fuera privado. Los gastos derivados de la necesidad de acudir la citada menor de edad a clases de recuperación, bien impartidas en academias o bien por profesor particular, como asimismo para el caso de cursos de idiomas o estancias para aprendizaje del mismo en el extranjero que realice dicha menor, caso éste último, que requerirá la conformidad de ambos progenitores, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Bartolomé se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 3 de julio de 2.008 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como se deriva del suplico del escrito de recurso de apelación articulado por la representación procesal de Bartolomé , y que se articula en el primero de los motivos de impugnación, tiene por objeto que se decrete un sistema de guarda compartida respecto de la hija del matrimonio, como ya se indicó en la contestación a la demanda.

Con independencia de que la hija del matrimonio litigante cumplirá en el próximo mes de diciembre los 18 años, es lo cierto que no concurren los requisitos precisos para acoger la formula de guarda denominada como de "custodia compartida".

El concepto de la custodia compartida se incorpora en el plano legislativo a nuestro ordenamiento jurídico, pues la jurisprudencia ya venía admitiendo esta figura, en la reforma del art 92 CCV operada por la Ley 15/2005 . El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos se regula en el art 92-5 para el supuesto de acuerdo entre los cónyuges litigantes articulado en el convenio regulador o en el curso del proceso. Por su parte si no concurre ese acuerdo y no se dan los presupuestos del apartado cinco la admisión de la custodia compartida es excepcional y limitada, tal y como se deriva del art 92-8 que dice : "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Para realizar una aproximación correcta al concepto de custodia compartida debe tomarse como punto de partida lo resuelto en la STC 4/2001, de 15 de enero, en la que se dice que "La Audiencia Provincial , en el fundamento jurídico segundo de su Sentencia, tras señalar que en materia de guarda y custodia de los hijos menores el criterio decisivo de atribución es el interés del menor, ha valorado las circunstancias concretas del caso (la situación laboral de ambos progenitores y su disponibilidad) y ha justificado la guarda y custodia compartida en la necesidad de garantizar «su buen desarrollo personal y social» para «favorecer del modo más razonable la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores», de forma que el niño «sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de sus progenitores interviene en todos y cada uno de los momentos de su vida». Este razonamiento puede ser discutido, como lo hace la recurrente en su demanda, pero tal disensión no justifica la demanda de amparo que se analiza, ni puede llevar a este Tribunal a revisar la decisión adoptada en ejercicio de la potestad que el art. 117.3 y 4 CE reconoce a Jueces y Tribunales, pues se trata de una decisión razonada, motivada y fundada en Derecho, que satisface, en el extremo analizado, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 1990, 24], F. 4 )".

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (art. 90, párr. 2, CC ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección (art. 103 CC, Reglas 1.ª y 3 .ª), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes (ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2 .º, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de Familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquella que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la Jurisdicción Civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985 , de 22 de mayo [RTC 1985, 328 AUTO], y 291/1994, de 31 de octubre [RTC 1994, 291 ]). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio (RTC 1986, 77 ), "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio".

Esta resolución, así como las resoluciones de las Audiencias Provinciales que admiten esta figura de la custodia compartida, ya sea en la dimensión de mantener en el mismo domicilio a los hijos y alternarse los padres en su custodia, o en establecer dos domicilios, si la capacidad económica de la familia lo permite, y alternarse los hijos en cada uno de los domicilios un tiempo bajo la custodia del padre y otro bajo la custodia de la madre, sólo se fundamentan en el "beneficio del menor"; y ello en atención a su edad, a sus circunstancias escolares, a su más fluida relación con padres y abuelos, y, en definitiva, a su estabilidad personal, afectiva y familiar, y siempre con la consideración de no separar a los hermanos.

El derecho-deber que implica el régimen de custodia compartida debe de afectar con igual intensidad al padre que a la madre, pues sus sentimientos hacia los hijos se presumen idénticos, y también se presumen idénticas sus capacidades para el adecuado ejercicio de las funciones propias del régimen de custodia. Por ello, sólo el interés de los hijos, su beneficio y el adecuado desarrollo de su personalidad deben de ser los criterios que determinen la atribución conjunta de la custodia o, en su caso, de desestimar esa pretensión, pues en materia de Derecho de Familia, como se ha expuesto, no concurren normas de "ius cogens", sino criterios de oportunidad y de beneficio e interés de los hijos.

Son muchas las doctrinas y conceptos jurídicos que se han planteado sobre la custodia compartida: Single Custoy, Split Custody, Joint Custody, Bird`s Custody, pero lo cierto es que la de controversia suscitada relativa a la guarda y custodia habrá de ser resuelta conforme al art. 92 del CC . y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación" y que como recuerda la AP Madrid, Sección 22ª. 15-2-2005 : "la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad".

En nuestro caso, el padre demandado y recurrente solicita la custodia compartida con su esposa en relación con la hija del matrimonio. A esta petición se opone el Ministerio Fiscal y la parte actora que solicita la custodia exclusiva a favor de la madre y un régimen de visitas a favor del padre. En orden a analizar esta pretensión del recurso procede verificar los requisitos que exige el art 92-8 CCV y determinar si concurren en este caso:

1º.- Su admisión es excepcional y requiere, en consecuencia, un análisis detallado de las circunstancias concurrentes en la familia en litigio y en concreto de los siguientes factores: situación patrimonial y económica de la familia, disponibilidad de dos viviendas en un lugar adecuado y que no estén muy distantes entre sí, o de rotación de los hijos en la vivienda familiar, capacidad y posibilidades de los hijos de asumir el cambio de vivienda o la presencia alternativa de los padres, edad de los menores y situación escolar, de salud y de relación con amigos y familiares, configuración de las visitas en los periodos de convivencia con uno de los cónyuges, capacidad de los padres de asumir de forma adecuada la alternancia en la guarda y la implicación de ambos progenitores en las tareas del hogar. Ante todo, es esencial la plena capacidad de ambos progenitores para asumir tal responsabilidad tuitiva y en concreto: los antecedentes del caso en el sentido de si existía un cuidado compartido de los con anterioridad al cese de la convivencia y la fluidez en la comunicación entre los progenitores. Asimismo, son importantes situaciones como: la unidad en el régimen de hábitos, horarios y organización entre ambos progenitores o cuando menos una gran semejanza, la existencia de unos horarios laborales que permitan a ambos cónyuges asistir a sus hijos, un ambiente familiar intacto, sano y equilibrado. Por último, debe de evitarse un cambio en el entorno social, familiar y educativo del menor y debe de concurrir una adecuada madurez y predisposición del menor, desaconsejándose tal régimen para los menores de corta edad.

2º.- Petición de una de las partes. Este requisito concurre en el presente supuesto pues en la contestación a la demanda y en el recurso el padre solicita la custodia compartida, aunque la madre se opone radicalmente.

3º- Informe favorable del Ministerio Fiscal. En el presente supuesto el Ministerio Fiscal no solo no realiza informe favorable sino que solicita la custodia a favor de la madre y con visitas amplias a favor del padre.

Sobre este requisito es cierto que la doctrina, y en concreto en el encuentro Abogados, Fiscales, Secretarios y Jueces de Familia organizado por la Asociación de Abogados de Familia y el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid los días 23, 24 y 25 de noviembre del año 2005, se estableció en cuanto a este extremo la siguiente conclusión: "El informe desfavorable del ministerio fiscal, no impedirá en todo caso al juez aprobar la guarda y custodia compartida, si entiende que es lo más adecuado para el menor, porque de estimarse lo contrario, ello podría ser inconstitucional, al limitar la condición decisoria del juez. Si bien se estima conveniente suprimir que el informe del fiscal tenga que ser favorable, limitándose a indicar, como en el caso de la custodia compartida por acuerdo de los progenitores, que es necesario el previo informe del ministerio fiscal, con independencia del sentido del mismo." Sin embargo, no cabe sin más obviar lo que dice el precepto, optando por no aplicarlo y atender a lo que dice el apartado 6º del mismo artículo 92 del Código Civil ("el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal"), sino que, tratándose de una norma posterior a la Constitución, pudiera concurrir causa de inconstitucionalidad, como ya ha planteado por infracción del art 14 CE , del art 24 y del art 117 CE la AP Las Palmas Sección 5, 13-9-2006 , pues el legislador atribuye al Ministerio Fiscal funciones cuasi-jurisdiccionales al hacer depender la tutela efectiva de un informe favorable del Ministerio Fiscal. No obstante en este caso el Tribunal entiende que con independencia del informe del Ministerio Fiscal no procede la custodia compartida por las razones que se expondrán y que en consecuencia no está presente el requisito del juicio de relevancia entre la norma de dudosa constitucionalidad y la resolución del caso concreto a los efectos del art 35-2 LOTC .

4º.- En todo caso, y lo más importante y relevante en general y, en este caso en particular, es que se admitirá la custodia compartida en un proceso contencioso si sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Es decir, el criterio restrictivo se impone por medio de una idea de exclusividad; de tal manera, que únicamente en un proceso contencioso sólo se admitirá la custodia compartida si se fundamenta en que esta es la única posibilidad de proteger adecuadamente a los menores.

En nuestro caso, esta exclusividad no se produce por las razones que se detallan a continuación y porque ese interés de la menor, hija de los litigantes, se considera mejor protegido con una custodia a favor de la esposa y un amplio régimen de visitas a favor del esposo. Las razones para excluir la custodia compartida en este caso, además de la falta de informa favorable del Ministerio Fiscal, son las siguientes: por un lado, debe de significarse que, pese a las circunstancias que pudieran haber concurrido en el momento de la separación, es lo cierto que, aun con el paso del tiempo, y en el momento actual, la hija del matrimonio no mantiene una relación con la debida cercanía y estabilidad con su padre que justifique una custodia compartida y por otro lado, haya o no influido en la hija una actuación en su momento de manipulación por parte de la madre, es lo cierto que no se dan los requisitos expuestos sobre la custodia compartida y que la solución adoptada por la sentencia apelada de un régimen de custodia con la madre y un régimen de visitas o relación parental con el padre en la medida de la voluntad de la menor, es la solución parental más adecuada; dado que esta próxima a cumplir los 18 años; dado que, pese al tiempo transcurrido desde la separación en el año 2001, la hija no mantiene una adecuada relación con el padre y dado que en el informe del equipo psicosocial de 2.004 ( f. 94), solo se hace referencia a visitas que deberán de realizarse de forma paulatina en un punto de encuentro y después analizar su evolución, y en el informe de 5-09-2007 se dice: "Con respecto a la relación paterno-filial manifiesta su deseo de no ser presionada para realizar las visitas, alegando principios de libertad personal. A pesar que su concepto sobre D. Bartolomé no es radicalmente negativo sí percibe cualquier actuación cuyo objeto sea establecer los contactos como una forma de agresión e intromisión argumentando siempre sus condiciones en el caso de un hipotético reinicio de las visitas. Desde este Equipo se considera beneficiosa y necesaria la relación paterno-filial, sin embargo teniendo en cuenta todas las intervenciones realizadas por parte del Punto de Encuentro, su negativa a entrevistas terapéuticas, la edad de la menor, su estilo de personalidad, las vivencias emocionales con respecto a las intervenciones judiciales y profesionales, y el tiempo transcurrido sin relacionarse consideramos que una propuesta por vía judicial aislada podría ser insuficiente".

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación articulado por la parte recurrente, y que se desarrolla en los alegatos segundo a quinto con distintos argumentos, tiene por objeto la reducción de la pensión alimenticia fijada en 786,25 €.

La deuda alimenticia como obligación de una persona de prestar alimentos a otra para su subsistencia nace como dice la STS de 1-03-2001 de la solidaridad familia y, por ello, indica: «Ante todo hay que decir que la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia". Con este fundamento es preciso realizar algunas consideraciones en orden a perfilar el concepto de alimentos:

· Su contenido es diverso, pues incluye las siguientes necesidades: alimento en el sentido de alimento indispensable o sustento, habitación o lugar adecuado donde vivir, vestido, asistencia médica y sanitaria donde se incluirían los especificados en el último párrafo de gastos de embarazo y parto que no estén amparados pro seguro público o privado e incluso conforme al art 1894 CCV se incluirían los gastos funerarios.

· Como toda deuda la obligación alimentaría, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.

· En lo relativo a su extensión debe de tenerse en cuenta, que a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas;

Del examen de la prueba obrante en la causa, puede derivarse que, tanto el esposo, como la esposa cuentan con ingresos bastantes para atender las necesidades de la hija próxima a cumplir los 18 años. Así, la esposa cuenta con unos ingresos en torno a los 2.400 € al mes, más las pagas extraordinarias por importe de más de 5.000 €, y que el esposo cuenta con unos ingresos en torno a 2.800 €, mas las pagas extraordinarias por importe de mas de 4.000 €. En el presente supuesto, para resolver la cuestión, procede partir de un dato esencial, cual es: que en el proceso de separación en el año 2.001, y cuando la menor tenía 11 años, se pactó una elevada pensión alimenticia que en aquel momento era de 110.000 ptas. y que se vienen a corresponder actualizada con los 790 euros actuales. Esa cantidad se pactó como acto propio y libre de las partes y, por lo tanto, admitido y consentido por el esposo. Desde entonces y hasta la actualidad es preciso tomar en cuenta las siguientes consideraciones en orden a valorar una posible reducción de la cantidad alimenticia:

1º No han variado las circunstancias económicas de los esposos de forma sustancial, pues en el momento de la separación tenía el esposo capacidad económica para abonar la cantidad fijada y la ruptura matrimonial no suponía "ningún desequilibrio económico entre los cónyuges", como dice el convenio regulador.

2º En la actualidad la capacidad económica del esposo es suficiente para abonar la cantidad fijada, lo cual no impide que la esposa tambien atienda necesidades de la hija que deben de ser acordes con las circunstancias y capacidad económica de sus padres, que son elevadas, pues ambos cuentan con saneados ingresos. Es decir, el padre asumió libremente una contribución de alimentos de 110.000 ptas. (f. 64) con sus actualizaciones; y ello implica que el padre hizo esa elevada contribución no solo porque se lo permitía su capacidad económica, sino porque con esa contribución, más las contribuciones que fueran precisas por la esposa, se garantizaba un alto nivel de bienestar en todos los ámbitos (educativo, sanitario, de alimentación, vestuario, etc) de la hija del matrimonio.

3º En ningún caso, la parte recurrente ha acreditado que las necesidades de la hija hayan disminuido, pues, por un lado, no puede compartir el Tribunal el criterio de la parte apelante de que los gastos de una joven de 17 años sean inferiores a los de una niña de corta edad; más bien el punto de partida sería el contrario y procedería entender que son superiores, sobre todo si la hija se ha criado en el seno de una familia con una notable capacidad económica y que le permitía un sólido nivel de bienestar, conforme a esas circunstancias económicas (art. 93 CCV ). Asimismo, aunque la madre admite unos gastos de manutención de 300-350 € al mes, es lo cierto que los gastos de educación se han elevado sobre los considerados en el convenio de 2.001, pues ya el Colegio no es subvencionado y concurre un gasto que antes no existía de unos 250 € (239-246), a lo que debe de sumarse, como concepto de alimentos (art 142 CCV ), los gastos propios de vestuario, médicos, ocio, transporte, etc.., lo que determina que no se considera probado que los ingresos de la hija hayan disminuido, sino que lo ponderado es entender que se han incrementado.

Por todo ello, no se aprecia un enriquecimiento injusto de la madre, y máxime, en función de la capacidad económica del padre acreditada en autos, del hecho de ser la única hija del matrimonio y de las circunstancias y estatus familiar en que se han desarrollado. Asimismo, no se aprecian cambios sobre las circunstancias económicas tenidas en cuenta en el momento de firmar el convenio, pues con unos ingresos semejantes y bastantes de ambos progenitores se fijó, como acto propio, una elevada y relevante contribución del padre y esas circunstancias, tenidas en cuenta para el pago, no se han cambiado y no se ha demostrado que hayan disminuido las necesidades de la hija.

En definitiva, ante el precedente proceso de separación y el actual proceso de divorcio no se aprecia: ni una modificación sustancial en la capacidad económica del esposo, ni de las circunstancias que entonces se tuvieran en cuenta para fijar la contribución del padre a las necesidades alimenticias de la hija, ni una disminución relevante en la necesidad de la hija que pudiera justificar la reducción de la cuantía objeto de contribución. Al respecto, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero de 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (ars. 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese " una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998 , AP Albacete de 20 de junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte apelante; a los efectos del art. 394 y del art. 398 LEC .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta en la representación procesal de D. Bartolomé , contra la Sentencia dictada el 9 de Enero de 2008, por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , en los autos de Divorcio nº 319/2007, y en su consecuencia, confirmar en su integridad la resolución apelada.

Todo ello con expresa imposición de las costas en cuanto a las causadas en este Recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.