Sentencia Civil Nº 326/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 318/2008 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00326/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 318/08

Asunto: ORDINARIO 374/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.326

En Pontevedra a veintiuno de mayo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 374/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 318/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carlos José , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. María Antonieta , representado por el Procurador D. PEDRO A. LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA LUISA ÁLVAREZ PÉREZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 20 febrero 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Palacios Palacios en representación de D. Carlos José DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dña María Antonieta , representada por el Procurador Sra. Otero Abella, de los pedimentos deducidos por el actor.

Las COSTAS se imponen a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos José se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiuno de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en que se ejercita acción del ex esposo contra su ex esposa, reclamándole la cantidad de 6.614,98 euros. Cantidad que es parte de la indemnización que fue concedida al demandante en el proceso penal en que ambos se habían personado y ejercitado la acusación particular contra el causante de la muerte de su hija, fallecida en accidente de circulación ocurrido el día 12 de febrero de 1999. Si se fijó la indemnización a favor de los padres, ahora contendientes, en un total de 35.393,23 euros, el demandante considera que le hubiera correspondido la mitad de dicha cantidad, esto es, 17.696,62 euros, y solo le fueron entregados por la demandada la cantidad de 13.229,97 euros.

La sentencia considera acreditado que el actor se desentendió de todo lo relativo al mencionado proceso penal, y que la demandada acreditó haber abonado en concepto de gastos del proceso la cantidad de 6.419,97 euros, de cuya mitad debiera hacerse cargo el ahora demandante.

Igualmente la sentencia de instancia estima la excepción de compensación por un importe de 3.435 euros a que corresponde a la pensión compensatoria que el actor debía abonar a la demandada entre los meses de agosto de 2005 a mayo de 2007.

Contra dicha sentencia se alza ahora la parte demandante alegando, en primer lugar, que el dinero que le correspondía en el mencionado proceso penal en concepto de indemnización por la muerte de su hija, era privativo, y por lo tanto su entonces esposa, no podía disponer del mismo, máxime cuando el auto de medidas provisionales de 23 de febrero de 2004 , anterior a la entrega de la indemnización, revoca los consentimientos o poderes entre cónyuges. La demandada cobra la indemnización en fecha 15 abril de 2004, ingresándola en una cuenta conjunta, apareciendo ambos contendientes como titulares, si bien de la misma restó la cantidad de 13.229,97 euros correspondientes a los gastos del procedimiento.

En segundo lugar, considera que la compensación judicial solo cabe por vía de reconvención, y además no existían créditos recíprocos por una misma cantidad en el momento de interponerse la demanda.

SEGUNDO.- Tal y como se deduce de las SSTS 29 de mayo de 2001 y 26 de diciembre de 2005 , no cabe pensar en la posible ganancialidad de la indemnización percibida por establecer el artículo 1346.6º del Código Civil el carácter privativo de la misma.

Siendo ello cierto, no lo es menos que actuando ambos cónyuges, padres de la niña fallecida, en el proceso penal bajo una misma defensa y representación, ejercitando la acusación particular, la deuda derivada de dicha actuación tenía carácter ganancial y a cargo de la sociedad de gananciales (arts. 1365.1 y 1367 CC ).

Partiendo de estas consideraciones, la demandada no debería haber empleado de forma directa la parte de la indemnización que correspondía al apelante, y correspondía a su peculio privativo. Ahora bien, a pesar de ese actuar irregular, seguramente llevada por el equívoco de moverse todo en el marco de un proceso que ambos asumían económicamente, debe valorarse si procede o no la devolución de lo indebidamente invertido. Y la conclusión ha de ser negativa.

Al referirse a las costas procesales, señala la STS de 9 de octubre de 2002 que no se puede hablar de infracción del artículo 1.145 del Código Civil , ya que el título de solidaridad que impregna la condena en costas para una parte litigante múltiple, indica que el pago total efectuado por un colitigante le da base suficiente para reclamar la parte correspondiente a los otros, en este caso, codemandados. Lo mismo debe considerarse desde la perspectiva obligacional de los que contratan desde una misma posición contractual, un contrato de arrendamiento de servicios o de mandato sui géneris con abogado y procurador, respectivamente. Siendo ello así, no cuestionándose por la parte apelante la rendición de cuentas que realiza la demandada en su contestación a la demanda, ni los hechos que se han considerado acreditados en la sentencia impugnada, el apelante carece de acción para reclamar de la demandada una cantidad de dinero que estaría obligado a abonarle, dado que la demandada abonó íntegramente los gastos procesales aludidos en los que existía una situación de solidaridad entre las partes respecto de sus acreedores, por lo que la demandada estaría legitimada para dirigirse contra el apelante, ya en virtud del art. 1145 CC, ya acudiendo a la figura del pago por tercero que, procediendo al pago sin que conste en contra su expresa voluntad, al menos puede repetir contra él en lo que le hubiera sido útil (art. 1158 CC ).

TERCERO.- En cuanto a la compensación efectuada entre el resto del dinero no empleado en gastos del proceso, y las cantidades adeudadas en concepto de pensión compensatoria, el motivo también debe desestimarse.

Es cierto que el TS ha venido exigiendo la reconvención para invocar con éxito la compensación judicial.

La STS de 7 de diciembre de 2007 señala que:

"Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente (artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice" (SSTS 16 de noviembre de 1993 , que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985, con cita de las de 25 de febrero de 1933, 6 de febrero de 1936, etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación (SSTS 18 de diciembre de 2001, 26 de junio de 2002, 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención (SSTS 24 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1988, 2 de febrero de 1989, 12 de junio y 16 de noviembre de 1993, 24 de marzo y 9 de abril de 1994, 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio (SSTS 23 de diciembre de 1991, 8 de junio de 1998, 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación (SSTS 9 de abril 1994, 27 de diciembre de 1995, 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito.".

Pero, por un lado, la Jurisprudencia citada hace referencia únicamente a la compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal.

No es este el caso ante el que nos encontramos cuando el crédito compensable está ya fijado y determinado por una resolución judicial con anterioridad al inicio del proceso que ahora nos ocupa. Llegando incluso al extremo de existir una condena penal por incumplimiento de dicha obligación (sentencia de fecha 20 junio 2005 ). Así, se estableció la obligación de pago de la pensión compensatoria en sentencia de separación de 26 de julio de 2004 , confirmada en grado de apelación, y mantenida en sentencia de divorcio de 9 febrero de 2006 , que únicamente rebaja de 180 euros a 150 euros mensuales su cuantía.

Pero además, al supuesto de hecho a que se refiere la sentencia del TS de 7 de diciembre de 2007 , le era de aplicación la vieja LEC de 1881, mientras que la actual LEC 1/2000 regula de forma expresa la excepción de compensación, precisamente como una excepción reconvencional, y sin distinción alguna, estableciendo en su apartado primero que el actor podrá controvertir la misma en la forma prevenida para la contestación a la reconvención.

Por lo tanto, en el supuesto indicado estamos ante una compensación en que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 1195 CC , incluyendo la exigibilidad de la deuda. Debe equipararse a los supuestos en que el legislador presume la exigibilidad y determinación por el mero transcurso del tiempo, como ocurre con las condenas de futuro recogidas en el art. 220 LEC , o el vencimiento de nuevos plazos o de la totalidad de la deuda a que se refiere el art. 578 LEC , sin necesidad de un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, sino constatando únicamente el paso del tiempo y el devengo de un nuevo plazo, sin necesidad de un nuevo proceso, ni retrotraer el ya iniciado. En el momento de interponerse la demanda ya existía una obligación de pago incumplida por el apelante, tratándose de una deuda líquida, vencida y exigible. Lo que ocurre es que al tratarse de una prestación periódica, su importe aumenta cada mes que deja de abonarse, dependiendo por lo tanto, únicamente, de una suma matemática.

Pero aún en el supuesto de que no se comparta este razonamiento, nada impide acudir a la compensación judicial antes definida, pero que, como también se indicó, en el ámbito de la nueva LEC no es necesario acudir a la figura de la reconvención sino que resulta suficiente seguir los trámites previstos en el art. 408.1 LEC en que regula la compensación como una excepción reconvencional. Así se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 14 de diciembre de 2006 , según la cual:

"........ aún siendo cierto que la compensación judicial por no reunir inicialmente todos los requisitos legales exigidos y precisar por ello la declaración de su concurrencia por el Juez en el mismo proceso debe hacerse valer por medio de reconvención o, cuando menos, sustanciarse a través del singular trámite procesal a que hace referencia el art. 408-1 de la LEC , en el supuesto contemplado .......".

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Cambados en fecha 20 de febrero de 2008 en el juicio ordinario nº 374/06, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.