Sentencia Civil Nº 326/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 164/2008 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00326/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 326/2008

En PONTEVEDRA, a siete de Julio de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de interdicto de recobrar la posesión nº 311/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa (Rollo de Sala número 164/2008) en el que son partes como apelante: D. Constantino y Dª Filomena ; y como apelados: D. Carlos Francisco ; D. Benedicto , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. José Portela Leirós; Dª Melisa ; D. Luis Antonio ,, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de septiembre de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por SRa. Fernández Sanchez en nombre y representación de Benedicto Melisa , Carlos Francisco , Luis Antonio , contra : Filomena , y Constantino por lo que procede hacer los siguientes pronunciamientos: 1º Se declara haber lugar a la tutela sumaria por haber sido perturbados los demandantes en la posesión y tenencia del camino descrito en la demanda. 2º se condena a los demandados a restituir el citado camino realizando las obras precisas y necesarias para devolver el camino al ser y estado que mantenía antes de ejecutar el cierre. Con expresa imposición de costas a los demandados".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Constantino y Dª Filomena , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Benedicto ; D. Carlos Francisco ; D. Luis Antonio ; Dª Melisa .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 17 de marzo de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de tutela sumaria de posesión, basada en construcción de muro impeditivo de paso de servicio vecinal, al amparo de los arts. 250.1.4º LEC y 446 y concordantes CC.

SEGUNDO.- Con carácter principal, resulta confirmada en la alzada la elevación por el matrimonio demandado, en el verano de 2006, de un muro de piedra de perpiaño que truncó absolutamente el paso de servicio agrícola que venían utilizando desde antiguo los propietarios de cuatro fincas enclavadas.

Así se desprende del interrogatorio de partes, variada testifical vecinal y doble pericial, valoradas conforme a arts. 316, 348 y 376 LEC , acreditándose claro despojo de posesión denunciado en plazo anual, que propiciará el refrendo del pronunciamiento estimatorio del interdicto de recobrar la posesión deducido en demanda.

TERCERO.- Contestando de forma ordenada a los distintos argumentos recurrentes, se ratificará, en primer término, la legitimación pasiva, tanto de la propietaria de la finca en que se produce el cierre - Filomena -, como de su esposo codemandado, Constantino , que cooperó activamente en la acción despojante interviniendo en el encargo de las obras y labrando sobre inmueble vecino, según admite en juicio, bien entendido que la legitimación pasiva interdictal se atribuye al causante directo, jurídico o impulsivo de la perturbación o despojo -SS. AP Pontevedra (Secc. 1ª 30-7-2004 y 20-9-2006, y (Secc. 3ª) 26-1-2007 .

En cuanto a procedimiento, el interdicto de recobrar ampara obras de ejecución rápida, de escaso montante económico, situadas en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido por su rápida realización sin previo conocimiento de ella o sin tiempo suficiente para poder pedir su paralización. Mientras que el interdicto de obra nueva protege al poseedor respecto a obras de importancia económica seria dado su volumen o envergadura, ya lo sean de edificación propiamente dicha o de desmonte, sean de nueva planta o sobre antigua edificación, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma y sean de relativa duración, suficiente al menos para que, en un orden racional de las cosas, quien se crea afectado tenga tiempo suficiente para poder ejercitar la acción antes que la construcción haya terminado, ya que no cabe ni debe permitirse poder contemplar la realización de la obra pasivamente, dejándola hacer durante un período de tiempo más o menos largo, pero sí suficiente para el ejercicio de la acción interdictal de inmediata paralización, para posteriormente, cuando esté ya terminada, ejercitar el interdicto de recobrar la posesión y obligar al ejecutor o perturbador a la demolición de lo construido -SS. AP Almería 14-5-2004 AP Vizcaya 13-12-2007 y AP Madrid (Secc. 18ª) 19-11-2007 -. Sin olvidar que el actor no puede elegir libremente la vía interdictal que le interese, pues los interdictos posesorios deben ser utilizados cada uno para una específica finalidad- S AP Pontevedra 23-11-2001-.

En el caso enjuiciado se analiza levantamiento de muro de piedra de presumible rápida ejecución y escaso volumen en específica relación al acceso de 2,30 ms. De anchura que constituye el paso en cuestión. Y el alegado inicial aquietamiento de los propietarios enclavados afectados sólo se debió a la solución planteada -paso alternativo por propiedad aledaña de Paloma - por los demandados, después truncado por motivos ajenos a los interdictantes que, en definitiva y sorpresivamente, se vieron privados por completo del acceso antiguo a sus fincas. De ahí la procedencia del interdicto de recobrar utilizado de acuerdo a art. 250. 1.4º LEC .

CUARTO.- Sin desvirtuar la realidad de la supresión de paso irrogada a sus vecinos, la parte demandada aduce que los antedichos conocían la sustitución del paso, cuando lo cierto- y así se terminó reconociendo en Sala- es que no terminaron de cuajar las negociaciones de los interdictados con su vecina Paloma , cuestión, como ya se dijo, completamente ajena a los demandantes, resultando intranscendente al respecto la inicial eliminación de hilada de cepas realizada en la propiedad contigua. Ello con independencia de que tampoco podrían prosperar hipotética variación a los efectos dispuestos en art. 545 CC , pues, como se encarga de razonar con acierto la juzgadora de instancia, la solución alternativa no afectaba a la misma finca de los demandados.

Concurre, por último, "animus spoliandi" en el hacer impeditivo de los interpelados, al demostrarse una conducta voluntaria y consciente de que priva a otro de su situación posesoria -SS.AP Tenerife 22-9-1993 y AP Córdoba 10-11-1995 -, no observándose por el contrario extralimitación, mala fe o abuso de derecho en el comportamiento desarrollado por los actores.

Decaerá, en suma, la apelación.

QUINTO.- La completa desestimación del recurso comportará la imposición de costas de la alzada a la parte apelante vencida, según art. 398.1 y 394.1 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Margarita Pereira Rodríguez en nombre y representación de Dª Filomena confirmamos en su integridad la sentencia recurrida dictada en fecha 21 de septiembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa en los autos de Interdicto de Recobrar nº 311/2007 con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.