Sentencia Civil Nº 326/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 135/2009 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 135/09

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1046/07

SENTENCIA Nº 326/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a uno de junio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1046/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Modachat, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr. Carcelén Alama, y como apelada la parte demandante Einstein Progetti e Prodotti, S.P.A., representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y defendida por el Letrado Sr. Jiménez Olavarriaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1046/07, se dictó Sentencia con fecha 30/9/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, en nombre y representación de la mercantil Einstein Progetti e Prodotti, frente a la mercantil Moda Chat, S.L , representada por el Procurador D. Jesús Ezequiel Pérez Campos, debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la suma de once mil doscientos cinco euros y ochenta y cinco céntimos de euros (11.205,85 euros), más los intereses legales correspondientes y costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 135/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/5/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Resolución de instancia que estima íntegramente la demanda planteada se alza en apelación la parte demandada interesando únicamente se dicte "providencia" (entendemos que quiere decir Sentencia, pues es la única Resolución posible para resolver la cuestión planteada, art.206 y 456 de la LEC, 245, 251 y 253 de la LOPJ), con estimación del recurso, la nulidad de la Resolución de instancia , así como de la providencia de fecha 19 de septiembre de 2008 y la retroacción de las actuaciones al momento del dictado del Auto de fecha 25 de junio de 2008 . Funda la parte apelante sus pretensiones en la infracción de las normas y garantías procesales, concretamente de los artículos 292, 434, 436 y 453 de la LEC, en que incurrió la Juzgadora de instancia, relativas al cauce para la imposición de multas al testigo/perito que incumpliere su deber de comparecer en juicio, así como al cauce para la práctica de las diligencias finales y las normas que regulan la resolución del recurso de reposición , considerando que el haberse dictado la Sentencia sin que se hubiese practicado la prueba acordada como diligencia final consistente en oficio a entidad bancaria, así como por no haberse tramitado el recurso de reposición frente a la providencia de 19 de septiembre de 2008, le causan indefensión, pues de haberse practicado la prueba solicitada se reduciría la cantidad objeto de condena y no habría imposición de costas. Interesando subsidiariamente se practicase la prueba en esta alzada, pero sin efectuar solicitud de ningún tipo en función del resultado de aquella prueba, motivo por el que la misma fue rechazada por Auto de esta Sala de 25.3.09 ; pues siendo que solo se interesaba la nulidad de la sentencia de instancia en el suplico del recurso, de practicarse la prueba , el recurso hubiese quedado vacío de contenido al no interesarse ninguna otra decisión por parte de esta Sala en relación a la Sentencia de instancia; no hay que olvidar que nos regimos por el principio de justicia rogada art. 465.4 de la LEC en relación con el art. 216 de la LEC .

SEGUNDO.- Los actos judiciales serán nulos de pleno Derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento , o por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido efectiva indefensión (art. 225.3º y 227 de la LEC y art. 240 de la LOPJ ). En consecuencia, es necesario , para adoptar una decisión procesal tan radical, que concurra una infracción sustancial, de orden formal, y de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del proceso; de tal forma que no cualquier infracción determina la nulidad de actuaciones, sino solo aquellas que ocasionen una indefensión relevante, con consecuencias prácticas como la privación del Derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, por lo que no cabe alegar la indefensión meramente procesal, sino que es necesario que dicha indefensión tenga un significado material produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución , así se ha recogido en diversas Sentencias del Tribunal Constitucional (48/86 de 23 de abril; 18/83 de 13 de diciembre; 102/87 de 17 de junio ).

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2000, ya señalaba que "los órganos judiciales deben ponderar la entidad real de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes en relación con el cierre del proceso y el acceso a la jurisdicción, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que deben acarrear y procurar siempre que sea posible su subsanación, al objeto de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. En dicha ponderación deben de atenerse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal, incumplido o irregularmente observado (S.T.C. 87/1986 , de 27 de junio, 117/1986, de 13 de octubre, 33/1990 de 26 de febrero, 331/1994, de 19 de diciembre, 145/1998, e 20 de junio, 35/1999 , de 22 de marzo, 108/2000, de 5 de mayo y 193/2000, de 18 de julio ).".

En aplicación de la jurisprudencia expuesta , es necesario determinar si en el presente caso concurrieron las irregularidades que ahora se denuncian y si tuvo oportunidad el recurrente de denunciarlas con anterioridad tal y como resulta exigible de conformidad con lo dispuesto en el art. 459 de la LEC ; y por último si verificadas tales irregularidades éstas causan efectiva indefensión.

CUARTO.- Respecto de la alegada infracción del art. 292 de la LEC, hay que ponerlo en relación con el art 193.1.3º del mismo cuerpo legal, por lo que en la medida en que el Juzgador de instancia no suspendió la vista en virtud de la incomparecencia, sin protesta por la parte demandada, ni se admitió la práctica de dicha prueba como diligencia final por las razones expuestas en el fundamento jurídico segundo del Auto de 25.6.09, sin que la parte interesada impugnase tal decisión, no puede pretender ahora la nulidad por dicha cuestión , por cuanto que ello lo impide el art. 459 de la LEC, que exige que "se denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad para ello", y en tal caso la tuvo no haciéndolo, de ahí que no pueda ser estimada dicha causa de nulidad.

Alega por otra parte infracción de los artículos 434, 436 y 453 de la LEC, relativos al cauce para la práctica de las diligencias finales y las normas que regulan la Resolución del recurso de reposición, considerando que el haberse dictado la Sentencia sin que se hubiese practicado la prueba acordada como diligencia final consistente en oficio a entidad bancaria, así como no haberse tramitado el recurso de reposición frente a la providencia de 19 de septiembre de 2008 , le ha ocasionado indefensión pues de haberse practicado la prueba solicitada se reduciría la cantidad objeto de condena y no habría imposición de costas. Sin embargo, tampoco resulta en el presente caso la infracción denunciada, en primer término por cuanto que los recursos de reposición contra las providencias no tienen efectos suspensivos (art. 451 LEC ), sin que el hecho de que no se tramitase el recurso de reposición cause indefensión, en la medida en que la cuestión se ha planteado en esta alzada. Por otra parte tampoco concurre la infracción de los arts. 435 y 436 de la LEC, por cuanto que acordada la práctica de diligencias finales en el plazo previsto en el art. 436 de la LEC, sin que la misma hubiese dado resultado positivo en el plazo estipulado para ello , ésto no impide al Juzgador de instancia el dictar Sentencia, al haber precluido el plazo de conformidad con lo dispuesto en el art136 de la LEC, ni puede quedar indefinido el tiempo para la práctica de prueba , por cuanto ello resulta contrario al principio de tutela judicial efectiva; mas cuando, como ocurre en el presente caso, la demandada bien pudo acreditar por otros medios probatorios, un pago en efectivo o trasferencia.

Pero es que ni tan siquiera la parte ahora apelante alegó la pluspetición o el pago como causa de oposición, ni en el monitorio ni en el posterior ordinario, pues en los mismos se limita a alegar como causa de oposición la existencia de un acuerdo de pago fraccionado, así como un acuerdo de pago parcial con la devolución de una parte de las mercancías, no pudiendo tenerse en cuenta la existencia de pagos posteriores a la interposición de la demanda a los efectos de evitar las costas , como parece pretender la apelante. En consecuencia no concurre la indefensión que se pretende, mas cuando la prueba era inútil ante la oposición planteada, en la medida en que no se opuso la pluspetición y como ya ha tenido ocasión esta Sala de señalar en anteriores resoluciones dictadas a los Rollos 955/07 y 175/08, señalando que "cuando expresamente se exige por el art. 815.1 de la L.E.C. que se aleguen aunque sea sucintamente, todas las causas de oposición que quisiese hacer valer el demandado , al disponer que "Si los documentos aportados con la petición fueran de los previstos en el apartado 2 del artículo 812 o constituyeren, a juicio del tribunal, un principio de prueba del Derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en aquélla, se requerirá mediante providencia al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue sucintamente , en escrito de oposición, las razones por las que , a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. El requerimiento se notificará en la forma prevista en el artículo 161 de esta Ley , con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución según lo prevenido en el artículo siguiente." Y ello tiene su fundamento, como ha venido reiterando una gran parte de la llamada jurisprudencia menor, tanto en el principio de buena fe procesal del art. 247.1 de la LEC, como en la vinculación existente entre ambos procedimientos. De tal forma que, en la medida en que dicha cuestión no fue inicialmente planteada, no puede posteriormente entrarse a conocer de la misma; en este mismo sentido se pronuncian entre otras, la SAP Valencia de 8.5.02 , 22.6.02 y 25.1.05, Siguiendo por tanto la doctrina mantenida por la Audiencia Provincial de Valencia y por esta misma Sala, se ha de concluir que en todo caso la práctica de la prueba citada resultaría irrelevante a la cuestión de fondo objeto de enjuiciamiento, por lo que no concurre la indefensión que se plantea como causa de nulidad en esta alzada.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 30 de septiembre de 2008 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.