Sentencia Civil Nº 326/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 441/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 441-10.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº 2887-09.

S E N T E N C I A Nº 326/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de octubre del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 441-10 los autos de juicio verbal nº 2887-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Fermín que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Don Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y defendidos por el Letrado Señor Zaragoza Zaragoza y siendo apelado la parte actora Doña Marí Jose representada por el Procurador Señor Roger Belli y defendidos por el Letrado Señor Munuera Suances. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 2887-09 en fecha 9-4-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Sr. Roger Belli en nombre y representación de Doña Marí Jose (con D.N.I NUM000 ) frente a D. Fermín (con D.N.I. NUM001 ) representado por el Sr. Zaragoza, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en consecuencia, estimando la acción legal de reclamación de filiación extramatrimonial, debo declarar y declaro que Doña Marí Jose es hija extramatrimonial del demandado Don Fermín, debiéndose practicar la oportuna inscripción registral de la filiación (estando inscrito el nacimiento de la actora en el Registro Civil de Madrid al tomo 98- 30F , página 271 de la sección primera).Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte contraria por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 441-10.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25-10-10 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Se interpuso por Doña Marí Jose, demanda sobre reconocimiento de filiación, frente a Don Fermín , alegando que era hija extramatrimonial del demandado, al haber mantenido su madre Doña Virtudes una relación sentimental con Don Fermín entre finales de los años 1964 hasta la primavera de 1965 , naciendo la actora en fecha 26 de Diciembre de 1965.

Con la demanda se aportó como principio de prueba para la admisión de la demanda conforme al artículo 767.1 acta de manifestaciones de la madre de la demandante ante Notario en el que refiere la relación que mantuvo con el Señor Fermín .

Como ya indicó la Sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2000, el juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. El sistema de libre apreciación de la paternidad, o de la maternidad, supone ciertos riesgos, al poner a disposición de personas desaprensivas excesiva facilidad para incoar , a veces, artificial e infundadamente, procesos que pueden crear gratuitos e injustos problemas a personas y familias, cuando no la coacción o el chantaje. Por ello, en unos ordenamientos jurídicos por vía jurisprudencial (Suiza) y en otros por precepto legal (Italia) se ha limitado de alguna forma el posible abuso exigiendo "ab initio" un principio de prueba que acredite la seriedad de la pretensión procesal y la admisibilidad de la demanda , sin perjuicio de lo que después se pruebe y resulte. Y en esa línea debe enmarcarse nuestro Ordenamiento Jurídico; y no se trata ya de una restricción al principio constitucional y legal de la libre investigación de la verdadera filiación, sino que sólo pretende impedir que se presenten demandas temerarias o totalmente infundadas, aunque indudablemente tal norma, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1987, debe ser aplicada con prudencia y por el debido respeto al principio y derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En esta misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2001 : El particular citado del artículo 127 nº 2 del Código Civil (ahora el precepto que comentamos) no establece más que un requisito de procedibilidad , como medida preventiva e indicadora de prudencia, para admitir a trámite demandas en reclamación o impugnación de paternidad carentes de fundamento , sin que por ello haya de dejarse de asumir lo prevenido por el artículo 39 de la Constitución, que entronca con la protección social, económica y jurídica de la familia, así como con lo dispuesto en su artículo 24 nº 1, sobre la tutela judicial efectiva, siendo en ambos sentidos, y con el necesario respeto que requieren los especiales Derechos a dilucidar en esta clase de procedimientos, por lo que la jurisprudencia, siendo de ver las Sentencias de 30 de octubre 1998 y 26 de junio de 1999 , con las demás que en ellas se citan, que vienen a señalar que "basta con que en la demanda conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado", para cumplir con ello con la seriedad de la demanda y la garantía inicial de consideración que siempre se debe a aquél frente a quien se formula.

En el caso de autos no existe presentada con la demanda ningún principio de prueba de los hechos en que se funda la misma, y si bien esta cuestión ya fue resuelta por auto de fecha 16-3-10, admitiendo el juez a quo el acta de manifestaciones de la madre de la actora como prueba suficiente para la admisión de la demanda, es necesario hacer referencia a la admisión de la demanda por la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, pues es esta negativa junto con las declaraciones testificales practicadas a instancia de la parte actora las que motivan la estimación de la demanda interpuesta.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia de 17 de enero de 1994 (RT.C. 19947) , considera que las pruebas biológicas no afectan al Derecho a la intimidad física por lo que la negativa a someterse a las mismas vulnera el Derecho a la tutela judicial efectiva.

Ciertamente la citada Sentencia del Tribunal Constitucional se refiere a la prueba biológica en los términos indicados, añadiendo que la misma resulta indispensable para alcanzar fines constitucionalmente protegidos, por lo que, no debe considerarse en general lícita la negativa a su práctica, en cuanto priva de una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la paternidad.

Sin embargo, para que esta negativa pueda ser considerada como "ficta confessio" , se hace imprescindible que existan serios indicios de la paternidad que se reclama. Por lo mismo, según ha declarado la Sentencia de 21 de julio de 1997 (RJ 19975763), que reproduce parcialmente la mencionada resolución del Tribunal Constitucional, y cita las de 25 de octubre (R.J. 19967746) y 24 de diciembre de 1996 (RJ 19969506) de esta misma Sala , la negativa a la práctica de la prueba a que nos referimos si bien constituye en principio un indicio razonable no puede considerarse definitiva para la declaración de paternidad si no se aportan otras pruebas complementarias, conclusión a la que hubo de llegarse en los supuestos a que las Sentencias aludidas se refieren.

En el caso que aquí nos ocupa faltan por completo esos otros elementos o datos, por lo que no había lugar a valorar como "ficta confessio" la negativa a la práctica de la prueba biológica, pues las testigos aportadas por la parte actora, manifiestan la relación de amistad que mantuvo la madre de la actora con el demandado, si bien ninguna de ellas manifestó que tuvieran relación de noviazgo sino de amistad por salir juntos en pandilla en Torrevieja y asistir a guateques , relación que alguna de las testigos calificó como de tonteo, pero no de relación estable.

Siendo las testigos aportadas por la parte actora testigos de referencia pues las mismas tuvieron conocimiento de la posible paternidad del demandado por las manifestaciones que realizó la madre de la actora atribuyendo al demandado la paternidad de su hija, sabiendo de la relación de ambos por la época en que el demandado que era cadete en la Academia del Aire acudía a Torrevieja a los guateques , no existiendo como ya se ha dicho una relación de noviazgo entre ambos, por ello el acta de manifestaciones aportada, así como las declaraciones testificales, no pueden ser consideradas como prueba suficiente para fundamentar la ficta confessio por la negativa del Señor Fermín a someterse a la prueba biológica, debiendo por tanto ser desestimada la demanda interpuesta, al no existir prueba alguna que determine la convicción de la Sala de la paternidad del demandado , por ello debe ser revocada la Sentencia de instancia y estimado el recurso interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se realiza declaración en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Zaragoza Gómez de Ramón en representación de Don Fermín contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Alicante en fecha 9-4-10 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución y en su lugar dictar otra por la que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS la demanda planteada por el Procurador Sr. Roger Belli en representación de Doña Marí Jose, contra Don Fermín, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al referido demandado de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora. No se realiza declaración en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal establece que puede ser preparado recurso extraordinario de casación por interés casacional y en tal caso y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.