Sentencia Civil Nº 326/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 379/2009 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 3 2 6

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 228/2008

ROLLO DE SALA Nº 379/2009

En Cádiz a 4 de noviembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante han comparecido Pedro Jesús y Baldomero , representados por la Pdora. Sra. Asenjo González, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Blandino Garrido.

Como apelado ha comparecido la entidad JOLY DIGITAL S.L.U., representado por el Pdor. Sr. González Bezunartea, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Matz Quitano.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 16/febrero/2009 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 228/2008 , se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso debe ser parcialmente estimado, dando lugar exclusivamente a la revocación del particular relativo a las costas causadas en la 1ª Instancia. Por lo demás, damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para desestimar la demanda interpuesta por los Sres. Pedro Jesús y Baldomero . De hecho, el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución, ya dio respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con la representación letrada de los apelantes hemos de convenir, sin duda alguna, que el contenido de los comentarios litigiosos, publicados en la web www.diariodecadiz.es el día 10/enero/2008 al hilo de la noticia relativa a la detención del Jefe de la Policía Local de Conil de la Frontera, constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los actores, de conformidad con el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1982. También hemos de hacerlo respecto a que la citada web es un auténtico medio de comunicación y que su titular es la editora de las informaciones que a través de ella son publicadas.

En lo que hemos necesariamente de diferir es que el régimen de responsabilidad aplicable a la actuación de la demandada sea el previsto en la Ley de Prensa e Imprenta, Ley 14/1966 de 18 de marzo . Lo será a nuestro juicio respecto de las informaciones que efectivamente se publiquen en el referido medio. Pero el régimen de responsabilidad al que quedará sometida la específica actividad de alojamiento y almacenamiento de datos, cual es el caso, será la prevista en la Ley 34/2002 de 11 de julio , de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. A nuestro juicio, resulta evidente que la Ley de 1966 ni previó, ni pudo prever por razones obvias, la solución de supuestos como el que nos ocupa, sin que por otra parte las elaboraciones jurisprudenciales sobre las "cartas al director" sean analógicamente útiles para ello dada la automaticidad del acceso de comentarios como los litigiosos a las páginas web de los medios de comunicación social.

Cuestión distinta, y ya en su seno de la citada Ley especial, es la de indagar si efectivamente ha surgido alguna responsabilidad de la demandada, como empresa prestadora de los servicios de alojamiento de datos, de acuerdo a su propia normativa, tal y como ordena el art. 13.2 de la Ley 34/2002. Y nuestra respuesta, conforme a lo ya expuesto y razonado por el Juez a quo y viene siendo mantenido por la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de ser también negativa.

SEGUNDO.- La diligencia exigible al prestador de los servicios a los efectos del art. 16 de la Ley 34/2002 de 11 de julio , de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Digamos con carácter general que tanto la normativa de la Unión Europea (Directiva 2000/31 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio ) como la citada Ley interna, han optado por no hacer responsables a los proveedores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos que albergan un sitio web del control de los contenidos que transitan por sus sistemas informáticos, con determinadas excepciones. Y así, se establece la norma general según la cual los prestadores de servicios sólo serán responsables por contenidos que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por su cuenta, excluyendo así cualquier responsabilidad por contenidos ajenos que en el ejercicio de sus actividades de intermediación, transmitan, copien o almacenen.

Más en concreto, a los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos el art. 16 de la Ley 34/2002 sólo se les podrá hacer responsables en dos supuestos: (1) cuando tengan conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización y (2) cuando teniendo este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Se entenderá que el servidor conoce la ilicitud de esa información a la que presta un servicio determinado "cuando el órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución". Todo ello "sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse".

En suma, como viene manteniendo la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (así, por ejemplo, sentencia de la AP de Madrid, Sección 14ª, de 20/diciembre/2005 , o la de la AP de Barcelona, Sección 19ª, de 3/marzo/2010 ) el legislador español, con el fin de no menoscabar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y otros valores, ha optado por la no obligación de fiscalizar con carácter general y a priori, esto es, antes de que cada uno de los comentarios sean publicados, los contenidos por parte de los prestadores de servicios. No obstante ello sí se les impone un deber de diligencia, concretado, aparte de lo establecido en el artículo 16 , en el artículo 11 , que establece una serie de obligaciones en relación con los contenidos, y de colaboración con las autoridades públicas para localizar e imputar responsabilidad a los autores de actividades o contenidos ilícitos que se difundan por la Red o para impedir que éstos se sigan divulgando.

Pues bien, tal conclusión -que, por lo demás, deriva inmediatamente del texto legal- ha sido asumida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9/diciembre/2009 . En ella, "lo que sostiene [la prestadora de servicios de la información recurrente], como antes se expuso, es que de esa intromisión no debe responder ella, sino quien fuera su autor, porque, en otro caso, se le estaría exigiendo un deber de efectivo control de las opiniones almacenadas, en detrimento de la libertad de expresión de los proveedores de contenidos.

Expone, al fin, la necesidad de armonizar el régimen específico de responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información -en particular, de los de alojamiento o almacenamiento de datos, que son los que ella presta y por los que ha sido condenada- con el derecho fundamental de sus destinatarios a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones.

No le falta razón a Asociación de Internautas al expresar esa preocupación. Al fin es la misma que se plasmó en la Directiva 2000/31 / CE del Parlamento y del Consejo, de 8 de junio de 2000 , relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, incorporada al ordenamiento jurídico español por la Ley 34/2002. En efecto, el considerando 9 de dicha normativa comunitaria exterioriza la conveniencia de garantizar el libre desempeño de los servicios prestados por la recurrente, así como el propósito de no influir en las normas y principios nacionales fundamentales relativos a la libertad de expresión. Y el artículo 15 excluye la posibilidad de que los Estados miembros impongan a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan.

Pero, a la vez, en el considerando 48 se reconoce la potestad de los Estados miembros de exigir a los prestadores de servicios que proporcionan alojamiento a datos suministrados por los destinatarios de aquellos, un deber de diligencia a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales. Y en el apartado 1 del artículo 14 se condiciona la exclusión de responsabilidad al cumplimiento de un deber de diligencia para conocer la ilicitud -letra a)- e impedir su persistencia -letra b)-.

De la conjugación de los valores a que se refieren las mencionadas normas resulta el establecimiento de un régimen particular de exención de la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, en la Directiva 2000/31 /CE y en la Ley 34/2002 que incorporó sus normas al ordenamiento español".

El mismo análisis ha sido posteriormente asumido y puesto de nuevo de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/mayo/2010 , a cuyo tenor: "Con el propósito de poner fin a las divergencias normativas y jurisprudenciales existentes entre los Estados miembros sobre la materia, la Directiva 2000/31 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 , reguló -en la sección cuarta de su capítulo segundo- el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios de la sociedad de la información.

En particular, el artículo 15, apartado 1 , niega la posibilidad de que los Estados miembros impongan a los prestadores de servicios "una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas" respecto del servicio de que se trata. A su vez, el artículo 16 dispone que los Estados miembros garantizarán que los prestadores de servicios consistentes en almacenar datos facilitados por el destinatario de los mismos, no responden, cuando se ejercite una acción por daños y perjuicios, siempre que no tengan "conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito" y, en el caso de que tuvieran dicho conocimiento, cuando actúen "con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible".

La Ley 34/2002, de 11 de julio , de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, al incorporar al Ordenamiento jurídico español la Directiva, dispone -en el artículo 13, apartado 2 - que, para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, "se estará a lo establecido en los artículos siguientes", entre ellos, el 16 que, en relación con los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos -condición que es la de la demandada- proclama que los mismos no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización o, si es que lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

En la sentencia de 9 de diciembre de 2009 nos pronunciamos sobre la interpretación de ese artículo 16 conforme a la Directiva 2000/31 / CE, en lo referente al conocimiento efectivo, a cuya ausencia se condiciona, en uno de los supuestos, la liberación de responsabilidad de la prestadora de servicios de alojamiento por la información almacenada a petición del destinatario de aquellos".

Cuestión distinta es que la aplicación de la tan citada normativa especial lleve en el primer caso a la condena de la entidad prestadora de los servicios de la información y a la absolución en el segundo caso. Pero la conclusión que de tales resoluciones ahora nos interesa es la de excluir la obligación de establecer por los editores de los medios de comunicación digital un control general previo de los comentarios que se puedan alojar en referencia a las noticias por ellos publicadas. Que la prudencia aconseje evitar incidentes como el de autos -no susceptibles de ser salvados con meras protestas de irresponsabilidad en las normas de funcionamiento publicadas en cada web- mediante el establecimiento de algún filtro o control sobre los comentarios de terceros, no significa que su alojamiento y publicación suponga legalmente, sin más, que la empresa titular del medio sea responsable bajo las premisas normativas previstas en la Ley de Prensa e Imprenta.

A su vez, todo lo anterior implica que una vez el prestador de servicios tiene conocimiento, por el medio que sea, de que se pueden estar produciendo hechos como los aquí sucedidos, debe obrar con la diligencia debida para que las infracciones que se estén cometiendo cesen.

Pues bien, en el caso litigioso debe concluirse, con la sentencia de instancia, que la entidad proveedora del servicio actuó diligentemente en cuanto tuvo conocimiento efectivo de lo que estaba sucediendo. Es admitido por los actores -quienes incluso se mostraron posteriormente agradecidos por ello- que la referida entidad, bien que a través de requerimiento directo con el periódico del mismo grupo editorial, procedió inmediatamente a retirar de la web los comentarios ofensivos para aquellos, aunque los contadores de acceso mostraran ya una cierta difusión ya susceptibles causar el daño al honor de los interesados en el ámbito de la localidad en la que residen. Con todo, de ello no puede ser civilmente responsable la demandada, sin perjuicio de la obligación que le incumbe para coadyuvar a la localización de los verdaderos autores de la intromisión ilegítima denunciada, en su condición de responsables últimos y definitivos.

TERCERO.- Costas. Ha sido también objeto del recurso, la condena en costas acordada en la 1ª Instancia. Y en este punto hemos de mostrar nuestro acuerdo con los apelantes respecto de la inconveniencia de su condena. No creemos que el criterio objetivo del vencimiento previsto en el art. 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil resuelva bien el problema. Lo cierto es que la cuestión que se ventila ofrece serias dudas de derecho, tal y como se ha visto, por lo novedoso de la cuestión y las innegables lagunas en su regulación, cuya solución jurisprudencial además de reciente, aparece aún solo esbozada. Sobre la base de que los actores sufrieron ciertamente una intromisión ilegítima en sus derechos, solo la interpretación legal antes expuesta hace que la responsabilidad de ello surgida no sea trasladable a la demandada. Por todo ello, y de conformidad con lo previsto en el citado art. 394.1 , se deberá estimar el recurso en lo que hace a éste particular.

La estimación parcial del recurso justifica, a su vez, la ausencia de condena en costas en esta instancia (art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Pedro Jesús y Baldomero contra la sentencia de fecha 16/febrero/2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamos la misma en el exclusivo sentido de no haber lugar a condena a los actores al pago de las costas recaídas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.