Sentencia Civil Nº 326/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 373/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 373/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 706/2008

Juzgado Primera Instancia 2 Figueres

SENTENCIA Nº 326/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, siete de octubre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 373/2010, en el que ha sido parte apelante GISACE, SOCIEDAD LIMITADA, representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. JOSEP LOPEZ GARCIA; y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS "RONDA DIRECCION000 NUM000 ", representada por la Procuradora Dª. IMMACULADA BIOSCA BOADA ,y dirigida por la Letrada Dª. MIREIA PI PAGES .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Figueres , en los autos nº 706/2008 , seguidos a instancias de GISACE, SOCIEDAD LIMITADA, representado por la Procuradora Dª. Rosa Maria Bartolomé Forraster y bajo la dirección del Letrado D. Josep López Garcia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 , NUM000 ", representado por el Procurador D. Narcís Jutglà Isern , bajo la dirección de la Letrada Dª. Mireia Pi Pagés, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimando íntegrament la demanda, absuelvo a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 NUM000 " de cuantos pedimentos contenian en la misma. Condeno en costas a la parte actora"

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 11-12-2009 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Figueres en que desestima la demanda formulada por la entidad GISACE SL , contra la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 NUM000 de Figueres, en la que se instaba se declarara la nulidad del acuerdo quinto alcanzado en dicha Asamblea , por estimar que la impugnación se formuló fuera de plazo , contra la misma se alza la parte actora contra la misma , invocando , aunque no lo diga una errónea valoración de la prueba y de la normativa aplicable .

SEGUNDO.- La sentencia desestima la demanda por estimar que la impugnación se formulo transcurrido el plazo de dos meses que para dicha impugnación establece el Art. 553-31 , computándose como fecha de notificación del acuerdo a los efectos del cómputo del día inicial del plazo , la fecha de la Inscripción de los nuevos Estatutos en el Registro de la Propiedad , que lo fue en fecha 25-04-2008 .

En primer lugar señalar , que a efectos de notificación , si bien es cierto que no se notificó por correo certificado el acuerdo la Junta , también lo es que la actora en su demanda en ningún momento alega que la misma se le notificara fuera de plazo , y en consecuencia las razones de hecho y derecho que le legitimaban a interponer la demanda por no haber caducado la acción ,ello nos lleva a que deba estimarse como de un hecho no controvertido , porque así lo admitió implícitamente la actora en su demanda , que la misma se notificó dentro de plazo , máxime cuando la misma se notificó en el domicilio de la sociedad , como la misma admitió , y las razones por esta aducidas sobre la recepción real del acuerdo carecen de base probatoria alguna .Es más la misma parte recurrente ya establece en su demanda que se interpone la demanda en el plazo de un año por aplicación de lo dispuesto en el Art. 553-31 del CCC

Sentado lo anterior deberán analizarse los motivos por los cuales se impugnan los acuerdos y los plazos a tal efecto establece el CCC.. El acuerdo impugnado es el que que acuerda modificar los Estautos de la Comunidad y es del siguiente tenor literal : Art. 11 " Noes permet en tot lédifici que sohi porti a terme cap tipus dáctiviata que suposi vinculació alguna amb tinença , dipósit , emmagatzemannet , acumulació , comerç, distribució o venta de quelsevol producte inflamable , explosiu o perillós ni d'aliments , ja siguin sólods o líquids , ni del sector de la restauració , bar , bar -musical , discoteca , ni cap altra activitat que pugui , a criteri de la Junta de Propietaris , generar moléstía o perjudici a la resta dócupants dels departamentes de lédifici "

Recordemos que de conformidad con lo dispuesto en elart. 553.31-1 CCCat., son impugnables judicialmente los acuerdos contrarios a las leyes (supuesto en que, como excepción a la regla general, el párrafo 2 del precepto concede acción a cualquier comunero), al título de constitución o a los estatutos o que, dadas las circunstancias, impliquen un abuso de derecho (subapartado a/), así como también los contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudiciales para un propietario (subapartado b/). Según el párrafo 3, la acción de impugnación "debe ejercerse en el plazo de dos meses a contar de la notificación del acuerdo o en el plazo de un año si es contrario al título de constitución o a los estatutos".

En primer lugar señalar que cuando el Art. 553.26 .3del CCC , dispone: " Els propietaris que no han asistit a la reunió es poden oposar als acords adoptats en el términi de un mes comptat desdel mpment en qué els han notificat . Lescrit dóposició s'ha de enviar al secretari o secrétaria per quensevol mitja fefaent" .

Como consta en el enunciado de dicha norma "Còmput de vots " , dicho apartado tercero , esta vinculado a este cómputo y en especial a lo establecido en el párrafo segundo de dicha norma que viene a establecer " Es computen favorablement els vots que corresponen als propietaris que , convocats correctament , no assiteixen a la reunió , si despres no s'oposen" . Es deir el requisito de dicho apartado tercero se refiere a los efectos del computo de los votos , pero para nada afecta a los plazos para el ejercicio de la acción de impugnación establecida en el Art. 553-31 del CCC .

Es decir , si en el plazo de un mes no se oponen en la forma que establece el Art. 553.26.3 , a efectos de cómputo de votos su voto debe computarse como favorable . Sin perjuicio que con posterioridad puedan oponerse al mismo en el modo y forma que establece el Art 553-31 .

En el caso de autos , partiendo de los motivos objeto de impugnación , que a pesar de su falta , más que de omisión , debería afirmarse de claridad , ya que la parte mezcla todas las causas por las cuales se pueden impugnar los acuerdos, es lo cierto que quedo fijado que los acuerdos se impugnaban por ir dicho acuerdo en contrata de los Estatutos , por ir en contra de la Ley , tanto por haberse adoptado sin las mayorías previstas legalmente , como por haber creado los nuevos Estatutos una limitación de los usos del local , y ya se alega que este es un motivo más que suficiente para impugnar los acuerdos . Es decir , si bien es cierto que la misma no fue muy explícita en cuanto a la normativa aplicable y que se estimaba infringida si que lo fue en cuanto a los hechos , que el acuerdo era contrario a los Estatutos y a la Ley y que se había modificado y limitaba el uso de su local indebidamente .

Ello hace que deba traerse a colación , ya que la parte apelada aún sin recurrir la sentencia alega que la sentencia incurre en incongruencia , y debe quedar fijado en esta alzada a los efectos de lo que se resolverá , que toda vez que los tribunales han de decidir las cuestiones sometidas a enjuiciamientos aplicando las normas jurídicas que correspondan al caso concreto, o lo que es lo mismo, deben resolver las cuestiones debatidas con arreglo a los principios "iura novit curia" y "da mihi factum dabo tibi ius", en virtud de los cuales los órganos judiciales no tienen obligación de ajustar los razonamientos jurídicos de la sentencia a las alegaciones sobre normas jurídicas aducidas por las partes en el curso del proceso, pues el Juez está facultado para establecer la fundamentación jurídica que estime más oportuna, pudiendo basar su decisión en normas distintas e incluso en preceptos no invocados por las partes cuando aprecie que son éstos aplicables al caso. Elart. 218-1 de la LEC, en su inciso segundo, consagra estos principios al señalar que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

TERCERO.- Sentado lo anterior y resumiendo podríamos afirmar a la vista de los hechos invocados en la demanda, que la impugnación se fundaba en que iba en contra de los Estatutos , con lo cual el plazo de la acción sería de un año con arreglo a lo establecido en el Art. 553-31 , dicha acción estaría dentro de plazo ya que los acuerdos son de fecha 14 de noviembre de 2007 y la demanda se interpuso en fecha 12-11-2008 .

Si bien tal motivo de impuganción debe desestimarse , dado que difícilmente dicho acuerdo puede ir en contra de unos Estatutos , cuando precisamente lo que hacen es modificar los Estatutos . Es decir la parte podra argumenta que dicho acuerdo va en contra de la Ley , por falta de mayoria o por limitar su uso , como ha hecho , pero no por ir en contra de los Estatutos .

CUARTO.- En cuanto a la impugnación basada en haberse vulnerado los mayorias establecidas para la adopción de acuerdos , dicha impugnación sería una impugnación por ir en contra de la Ley , en concreto del CCC , cuando establece las mayorias para la adopción de acuerdos y en consecuencia la cuestión que cabe plantearse es la relativa al término de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes, puesto que se trata de plazos de caducidad y, como tal, susceptible de ser apreciada de oficio( arts. 122-1 y 122-2 C.C.Cat.). Elart. 553-31 C.C.Cat. dispone en su párrafo terceroque "la acción de impugnación debe ejercerse en el plazo de dos meses a contar desde la notificación del acuerdo o en el plazo de un año si es contrario al título de constitución o a los estatutos".

La interpretación de este precepto ha dado lugar a diversas interpretaciones en la doctrina científica dado que no se contiene expresa previsión en cuanto al plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes, a los que se refiere elart. 553-31-1. Existen opiniones en el sentido de que no estamos ante una omisión involuntaria del legislador sino que conscientemente se omite la referencia a los acuerdos contrarios a las leyes porque los mismos no están sujetos a plazo alguno de caducidad, sosteniendo otros que resulta de aplicación el plazo general de dos meses, porque la única excepción que contempla elprecepto es la relativa a los acuerdos contrarios al título constitutivo o los estatutos. Una tercerainterpretación es la que propugna que se trata de un olvido u involuntaria omisión legislativa y que el plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes es de un año, siendo ésta la opción interpretativa que la Sala considera más acertada, al entender que el régimen de impugnación al que se someten los acuerdos contrarios a las leyes es el mismo que el previsto para los acuerdos contrarios a los estatutos o al título constitutivo, estando estos tres supuestos contemplados en un solo bloque en el apartado a) del mismoart. 553-31-1, mientras que en el apartado b) se alude conjuntamente al resto de los acuerdos susceptibles de impugnación, es decir, los que sean contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudiciales para un propietario. En las Audiencias se han venido manteniendo posturas diversas , así la Audiencia Provincial de Barcelona Sec 16, en sentencia de fecha 26 de septiembre2008 , acoge el plazo de dos meses , si bien la misma ya recoge lo paradojico que ello es , si bien aplica estrictamente lo dispuesto en el CCC , ; por su parte la Audiencia Provincial de Lleida Sec 2 en sentencia de fecha 5 de mayo de 2009 acoge el polazo de un año , y viene a fundamentarlo .en " "También ha de tenerse en cuenta, en apoyo del término de un año, que en el apartado III del preámbulo de la Llei 5/2006 al referirse a la propiedad horizontal se indica que "la regulación... adopta, actualizándolo, el modelo de laLey 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal, vigente en el momento de aprobación de esta ley, pero introduce algunas mejoras...". Y esta alusión nos sitúa en elart. 18-3 de la LPH, según el cual la acción de impugnación caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año.

Finalmente, no desconoce la Sala que en el derecho común, tras la reforma introducida en la LPH por laLey 8/99 , ha quedado definitivamente clarificada la distinción entre acuerdos nulos y anulables que ya antes de la reforma venía manteniendo el Tribunal Supremo (y que esta Sala a aplicado en múltiples resoluciones), si bien, tal distinción no resulta determinante en el supuesto ahora enjuiciado puesto que estamos ante un acuerdo comunitario que contraviene el imperativo tenor delart. 553-25-1 C.C.Cat., y la acción de impugnación se ha ejercitado dentro del plazo de un año. En consecuencia, procede estimar la demanda en lo que a este acuerdo se refiere."

Y este es el plazo que esta Sala acoge por estimarlo el más acorde con la lógica jurídica ya que no sería razonable el mantenimiemnto de un plazo inferior para la impugnación de unos acuerdos que vulneren una norma de categoria superior , frente a los que vulneren normas privadas , como son el Título constitutivo de la Comunidad y sus Estatutos .

QUINTO.- Sentado lo anterior nos lleva a examinar si el acuerdo al implicar una modificación de los Estatutos se adoptó con las mayorías exigidas legalmente .La sentencia concluye que si en base a que la parte recurrente al estar ausente debe computarse su voto como favorable , al no haberse opuesto al mismo en el plazo de un mes que establece el Art. 553-26 .

Como hemos referido anteriormente debe distinguirse las consecuencias derivadas para el cómputo de votos de las consecuencias derivadas para la impugnación de acuerdos .

Para el cómputo de votos , los ausentes que no se opongan al acuerdo en el plazo de dos meses que establece el Art. 553-25 del CCC que exige el voto favorable de los 4/5 de los propietarios que deben representar el 4/5 de las cuotas de participación .

La sentencia de Instancia hace una correcta aplicación de la norma en materia de cómputo de votos , ya que el recurrente no se opuso en la forma y plazo que establece dicho precepto al mismo y en consecuencia a efectos de cómputo de voto el suyo cuenta como favorable , y en consecuencia como concluye la sentencia el acuerdo se adoptó con la mayoría prevista legalmente al representar el 85,51% de las cuotas de participación . Debiendo en consecuencia desestimarse este motivo del recurso .

SEXTO.- En cuanto a la impugnación del acuerdo de modificación de los Estatutos por limitar el mismo el derecho de uso del local del recurrente . Dicha impugnación en realidad , no sería una impugnación contra la Ley ni los Estatutos , ya que la misma Ley ya prevé la posibilidad de dicha modificación , Art. 553-25-4 , lo que si es cierto es que para su modificación , en caso que disminuyan las facultades de uso y disfrute de cualquier propietario requieren que este lo consienta expresamente. En este sentido el acuerdo impugnado si podría ser contrario a la Ley al no constar el consentimiento expreso del recurrente .

La parte apelada sostiene que tal motivo no puede resolverse , dado que no fue invocado por la parte recurrente de forma expresa . Si bien es cierto que en la demanda , no se menciona de forma expresa , si que es cierto que en la demanda y en la audiencia previa , los hechos controvertidos giraron en torno a si , el acuerdo era contrario a los Estatutos , a la Ley , por no haberse adoptado el acuerdo con las mayorías previstas legalmente , y por limitar el acuerdo el derecho de uso del local por parte del recurrente , en contra de la Ley .La parte recurrente artículo toda su demanda , en que esta limitación de usos es contraria a la Ley , si bien no acierta al momento de articularlo jurídicamente .

La sentencia de Instancia ya concluye que el acuerdo es contrario a la Ley y efectivamente lo es , como hemos visto ya que se adoptó sin el consentimiento expreso del recurrente, sin embargo en lo que no acierta la sentencia es al momento del cómputo del plazo para impugnar dicho acuerdo ya que ,como se ha señalado el plazo es de un año . La necesidad de que haya un consentimiento expreso para la adopción de acuerdos que limiten el uso y disfrute de un propietario , viene regulado en el Art 553-25 apartado 4 del CCC .

Es decir el nuevo sistema de mayorías establecido en el CCC para la adopción de acuerdos para imponer al perjudicado , en este caso al recurrente una disminución de sus derechos sobre un elemento privativo o incluso respecto a un elemento común de uso privativo , y se introduce precisamente como un sistema corrector , y que garantiza los derechos inherentes a la propiedad privada .

La expresión utilizada en el CC que exige un consentimiento " expreso " . hace que deba exigirse una declaración de voluntad del propietario afectado mostrando su conformidad , no bastando , ni el consentimiento tácito , ni puede suplirse por las consecuencias derivadas de la no oposición al acuerdo dentro del plazo establecido en el Art 533-26 , que ya hemos referido , lo es en relación exclusivamente al cómputo de votos , pero no puede estimarse como un consentimiento expreso en el sentido de este precepto . Cuestión distinta es que en otros supuestos de impugnación de acuerdos se pudiera estimar que ha existido un consentimiento tácito , pero no en el caso de autos en que la Ley exige el consentimiento expreso .

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso revocando la sentencia y estimando la impugnación por ser elacuerdo contario a la Ley .

SÉPTIMO.- La estimación del recurso conlleva a que no se haga expresa imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 .2 de la L.EC. . Las costas de Primera Instancia se impondrán a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394.1 de la L.EC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad GISACE SL., contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2009, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE FIGUERES en los autos de procedimiento ordinario n. 706 /2008, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar se acuerda :

QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la entidad GISACE S.L., contra la Comunidad de Propietarios , DIRECCION000 NUM000 de Figueres , se declara la Nulidad del acuerdo Quinto , por el que se aprueban los Estatutos de la Comunidad de Propietarios en cuanto a la modificación del Art. 11 de los Estautos acordada en la Junta General y Ordinaria de la Comunidad de fecha 14 de noviembre de 2007. Con imposición de las costas de Primera Instancia a la parte demandada .

No se hace pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Mª Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.