Sentencia Civil Nº 326/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 564/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00326/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 564 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a dieciocho de junio de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 729/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 564/2009, en los que aparece como parte apelante SERRATO Y GEMELAS, S.L. representada por el procurador D. LUIS ALFARO RODRÍGUEZ, y como apelada INVERSIONES BUENAVISTA S.L representada por el procurador D. ANTONIO RODRÍGUEZ NADAL, sobre ejecución de contrato de compra-venta y estimatoria de contrato de "FIDUCIA CUM CREDITORE", y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 15 de enero de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador D Luis Alfaro Rodríguez en nombre y representación de Serrato y Gemelas S.L contra Inversiones Buena Vista S.L. representada por el Procurador D Antonio Rodríguez Nadal debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada por falta de pruebas.

Las costas se imponen a la parte demandante por imperativo legal."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte SERRATO Y GEMELAS S.L al que se opuso la parte apelada INVERSIONES BUENAVISTA S.L, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. La entidad Serrato y Gemelas S. L. presento demanda contra la sociedad limitada Inversiones Buenavista en la que indicó que el día 6 de mayo de 2005 vendió, a través de un negocio fiduciario y en garantía de un préstamo, a Inversiones Buenavista S. L. una parcela, que forma un polígono irregular de nueve lados y comprende una superficie de 10.555,93 metros cuadrados, emplazada en la calle San Cesáreo de Madrid, al paraje denominado Los Gredales sobre la que había construido un edificio industrial, por precio de 2.200.000 euros, finca que se había adquirido el día 6 de marzo de 2003 de la Sociedad Española de los Procedimientos FIT, pactándose con la misma el establecimiento de un contrato de arrendamiento sobre la finca transmitida.

La finca estaba gravada con las siguientes cargas, a) una hipoteca a favor de Caja de Madrid en garantía de un préstamo por 901.518,16 euros, b) dos embargos de la Tesorería General de la Seguridad Social, el primero por importe de 162.074, 64 euros y el segundo de 385.665,50 euros, c) dos hipotecas a favor de tenedores presentes o futuros, en garantía de dos préstamos de 519.393 euros, que fueron constituidos por escrituras autorizadas los días 19 y 27 de diciembre de 2002.

El pago del precio se realizó del modo siguiente, 580.278,94 ? se consignaron en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 204/2004 seguido en el Juzgado 31 de Madrid, y el resto se entregaría de la siguiente forma, trescientos sesenta mil euros, más cincuenta y siete mil seiscientos correspondientes al importe del Impuesto del Valor Añadido, se retuvieron como pago anticipado del arrendamiento, conjuntamente las partes, vendedora y compradora, procederían a cancelar las cargas existentes, y la cantidad que restase se abonaría a los quince días después de la acreditación de la cancelación económica de las cargas.

Como condiciones esenciales del contrato debemos indicar que en la cláusula tercera se indicó que "como condición expresa pactan las partes de común acuerdo, por un periodo de tres años, que concluirá el 6 de mayo de 2008, la posibilidad de la que ahora vendedora readquiera la finca vendida si satisfacen a la ahora compradora un precio de tres millones quinientos mil veinte euros. En todo caso el futuro retrayente manifiesta que la venta en caso de realizarse se someterá a IVA formalizando desde este momento la renuncia correspondiente a la exención. La fecha consignada se entiende como máxima, pudiendo ejercerse la recompra en cualquier momento previo a la misma, siendo en dicho caso el precio de recompra el que resulte de la aplicación de la siguiente formula: 2.2000 ? + 2.200.000 ? x t x 20/36.000" y en la cláusula cuarta se recogió el compromiso de la compradora de mantener el contrato de arrendamiento existente con la entidad Sociedad Española de los Procedimientos FIT S.A., o a formalizar uno nuevo, en el que la renta mensual sería de diez mil euros y donde el plazo de duración mínimo llegaría hasta el día 6 de mayo de 2008.

Mediante escritura de fecha 27 de octubre de 2006 se concertó por la sociedad compradora un préstamo hipotecario por importe de 2.650.000 euros, destinándose 600.000 euros de dicho capital, al pago de las cuotas de amortización, por un plazo de 180 meses, con una cuota mensual de amortización de 20.953,03 euros, en la misma escritura la mercantil Serrato y Gemelas S.L., titular de un derecho de recompra sobre la finca que se hipoteca, se daba por notificada de la constitución de hipoteca, conviniéndose que, "en caso de ejercicio del derecho de retracto y en tanto la hipoteca no haya sido cancelada, la cantidad que deba satisfacerse por el ejercicio del derecho de retracto, debe entregarse a Bancaja, y quedará afecta, por subrogación real, al pago del crédito hipotecario, sin que sea válido ni eficaz el pago que no se haga a Bancaja. La parte deudora e hipotecante consiente desde ahora que las cantidades que se entreguen a Bancaja por el ejercicio del retracto se apliquen al pago de las cantidades debidas en virtud del préstamo hipotecario, incluso de las no vencidas, procediendo con aquellas, hasta donde alcancen, a la cancelación anticipada del préstamo. El exceso si lo hubiere se entregará por Bancaja a la parte deudora e hipotecante mediante abono en cuenta abierta a su nombre en Bancaja"

El día 15 de noviembre de 2007 la actora vendió el derecho de recompra que tenía sobre la finca a don Landelino , por un precio de 190.000 euros, pactándose que podría recuperar el mismo si satisfacía al comprador la cantidad de 205.000 euros hasta las 12 horas del día 30 de abril de 2008.

Con fecha 16 de abril la actora manifestó su voluntad de ejercitar los derechos de recompra contenidos en los contratos a los que hemos aludido, derechos que debía ejercitar en conjunto, ya que no tendría eficacia el ejercicio de cada uno de ellos sin el del otro, remitiendo una comunicación en la que se comprometía a hacer un ingreso, conforme a lo pactado en el contrato de fecha 15 de noviembre de 2007, a favor de don Landelino , y al cumplimiento de lo pactado en la escritura de fecha 27 de octubre de 2006, haciendo los pagos para cancelar el préstamo hipotecario a BANCAJA, y que la cantidad restante se pagaría en condiciones similares a las realmente cumplidas en relación con las pactadas en la escritura de fecha 6 de mayo de 2005, condiciones que fueron reiteradas en el requerimiento notarial de fecha 28 de abril sin que no pudiera llevarse a cabo la operación ante la irregular condición impuesta por Inversiones Buenavista S.L., que exige que el pago de las cantidades pactadas en la escritura de 6 de mayo de 2005 se le haga de modo directo e inmediato, y no a través de Bancaja, tal como se había establecido en la escritura de hipoteca.

En función de estos hechos la actora en su demanda solicitó que se reconozca que esta operación de compraventa responde a un negocio de carácter de fiduciario, y que se declare que la auténtica naturaleza del contrato firmado por las partes no es otra que un contrato de préstamo al tipo de un 20 por ciento de interés anual con vencimiento máximo el día 6 de mayo de 2008, que se reconozca el derecho de la actora al ejercicio del pacto de retroventa, y tratándose de una operación de préstamo que se encuentra sujeta a lo establecido por la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura dado el alto interés pactado, se declare que la cantidad a satisfacer por intereses es la señalada en el cuerpo de este escrito, 660.000 euros, por lo que solo se deberá devolver a la parte actora la suma de 2.860.000 euros, momento en que deberá otorgarse la escritura de compraventa a favor de su representada en las mismas condiciones en que se llevó a cabo la venta el día y con las especialidades en relación con el pago puestas de manifiesto en este escrito, manteniendo entre tanto el derecho de retención a favor de Inversiones Buenavista S.L.

SEGUNDO. La sociedad demandada, tras poner de manifiesto la estrecha relación de las entidades Serrato y Gemelas y Sociedad Española de los Procedimientos FIT, ya que el Sr. Secundino , a través de sociedades interpuestas de la que era administrador único, Recursos Técnicos S.L. y Desarrollo Gerencial de Explotaciones S. L., ostentaba la mayoría de las acciones de las mismas, se opuso a la demanda, alegando que no existía ninguna operación fiduciaria, ya que todos conocían que se trataba de una venta en firme, en la que se abonó en su integridad el precio pactado, y donde el vendedor se reservó la facultad de recompra, que no pudo llevarse a cabo al no ejercitar su derecho en tiempo oportuno y correctamente, tal como se había estipulado en el contrato. Asimismo indicó que la parte actora había actuado de mala fe, pues, tras no ejercitar el derecho de retracto que tenía concedido, ha interpuesto unas acciones judiciales que buscan entorpecer el beneficio que pudiera obtener la demandada de la finca y le han ocasionado un grave perjuicio, pues la sociedad limitada Serrato y Gemelas ha presentado esta demanda de modo sorpresivo, ya que nunca antes se había hablado entre las partes de negocio fiduciario y la misma estaba ejercitando su derecho de recompra, y por otro lado la entidad Sociedad Española de los Procedimientos FIT, arrendataria de la finca, ha presentado otra demanda, en un momento en que el contrato estaba próximo a finalizar, alegando que desconoce cual sea la titular del arrendamiento a quien deba abonar el importe del precio del arrendamiento, y se ha negado a devolver la posesión de la finca y a pagarle por el arriendo.

No puede aceptarse que la demandado hubiese ejercitado debidamente su derecho de recompra, pues, por un lado, antes del día 1 del mes de mayo de 2008 debería haber satisfecho a don Landelino la suma de 205.000 euros, sin que tal ejercicio estuviera supeditado a una operación conjunta con la recompra de la finca, al ser un requisito previo para el ejercicio del pacto de retro, y, por otro, no hizo pago a Bancaja de la cantidad fijada para la recompra de la finca y, por último, porque pretende introducir unas condiciones, como que el pago del precio se haga en condiciones similares a las realmente cumplidas en relación con las pactadas en la escritura de fecha 6 de mayo de 2005, que no estaban pactadas por las partes, y que, además, carecen de sentido pues las condiciones de la finca no eran las mismas a las existentes cuando se celebró el contrato de compraventa fecha 6 de mayo de 2005, que se pretende aplicar, ya que debe recordarse que cuando adquirió la finca la misma estaba gravada con numerosas cargas y en estos momentos no existen más cargas que la hipotecaria a favor de Bancaja, a quien debía entregarse el dinero para hacer efectiva la recompra, con la finalidad de que se hiciese pago con el mismo de la deuda hipotecaria que quedase sin pagar.

Al primer requerimiento de fecha 28 de abril de 2008 se dio la correspondiente respuesta al día 29 de abril donde se establecía la predisposición de la demandada a facilitar la recompra de la finca siempre que se cumpliesen las condiciones que se habían establecido. Sin tener en cuenta tal requerimiento el día 5 de mayo de 2008 se le cita, para el día siguiente, ante la Notaria de don Pedro Elizalde para llevar a efecto la recompra, compareciendo tal día con un representante de Bancaja para conseguir que la operación pudiera llevarse a cabo en función de las estipulaciones contenidas en el contrato y en la escritura de hipoteca a la que compareció la sociedad SERRATO y GEMELAS, sin que Don. Secundino , presente en la Notaria, que representaba a la actora, pusiera a disposición de los interesados el precio que debía abonar a don Landelino ni el de recompra de la finca, por lo que se levanto un acta notarial dejando constancia que no podía llevarse a cabo la operación, ya que la demandante no era titular del derecho de recompra y no se había abonado el precio de recompra en ese momento.

TERCERO. El Juzgado de Instancia, tras desestimar la posibilidad de acumular las demandas presentadas contra la sociedad Serrato y Gemelas y la interpuesta contra don Landelino al tratarse de situaciones totalmente diversas, dicto sentencia en la que desestimo la pretensión de la parte actora al considerar que no se podía aceptar que el contrato obedeciese a un negocio fiduciario, sin que, por otra parte, pudiera plantearse el derecho de recompra de la finca, ya que la sociedad actora no había ejercitado el derecho de retracto convencional, en debida forma, en función de lo pactado en el contrato de compraventa de fecha 6 de mayo de 2005 y en el constitución de hipoteca de 27 de octubre de 2006.

Contra la misma se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que, tras alegar que debía declararse la nulidad del procedimiento a raíz de la celebración de la audiencia previa por quebrantamiento de forma en cuanto la impugnación presentada por la demandada sobre la acumulación de acciones se resolvió después de la celebración de dicho acto, por lo que resulto perjudicado al rechazase, en consecuencia, la prueba propuesta con relación a la demanda presentada contra don Landelino , produciéndole, con ello, una clara indefensión, volvió a insistir en que las condiciones de la negociación respondían a un negocio fiduciario, en que se ejercitó en debida forma el pacto de retro y en el carácter usurario del préstamo, en función de la Ley de Usura de 23 julio de 1908, pues se había pactado un interés del 20 por ciento que era evidentemente superior al normal del dinero, por lo que debía determinarse que solamente debería devolver por intereses un 10 por ciento del precio entregado, que aunque resultaba más alto al interés medio de mercado en este momento, resultaba ser adecuado a la naturaleza de esta operación.

CUARTO. Obedeciendo, según defiende la parte apelante, las operaciones realizadas con la sociedad y con don Landelino a un mismo entramado negocial, consideramos que no existe, a la hora de la práctica de la prueba, diferencias notables entre las mismas, por lo que no vemos el pretendido perjuicio denunciado porque no se llegaran a acumular las demandas presentadas, ya que los mismos hechos debían acreditarse en ambos casos, dándose además la circunstancia que la única prueba que se rechazó, tras denegar la acumulación de acciones, y por motivos evidentes, fue el interrogatorio de don Landelino , y la carencia de tal prueba, en cuento el mismo ya no era parte en el procedimiento, no permite que consideremos que se le ha causado un perjuicio grave a la sociedad demandante que nos permita decretar la nulidad de actuaciones solicitada, sobre todo cuando esa prueba pudo proponerla, como testifical, tras conocer la negativa a la acumulación, reproduciendo tal petición en esta segunda instancia, si se hubiera denegado en la instancia, y ello no lo solicitó, ya que simplemente ha intentado que se decrete una nulidad de actuaciones o que se incorpore la demanda interpuesta contra don Landelino , lo que es inadmisible al no guardar tal demanda relación con lo que es objeto de litigio en este procedimiento.

QUINTO. Tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 "el negocio fiduciario "cum creditore" se "configura como aquella relación en virtud de la cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario), a fin de garantizar el pago de deuda contraída, con la obligación por parte del fiduciario de transmitir lo adquirido a su anterior propietario, una vez que éste hubiera cumplido la obligación asegurada ("pactum fiduciae").

Se trata de venta en garantía de un préstamo, pues la "causa fiduciae" no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciente es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad del negocio concertado, sin perjuicio del derecho de retención que la doctrina jurisprudencial le reconoce (Sentencias de 8-3-1988 , 7-3-1990 , 30-1-1991 , 6-7-1992 , 5-7-1993 , 22-2-1995, 2-12-1996, 13-5 y 4-7-1998, 15-6 y 16-11-1999 ).

Como señala la sentencia de 30 de mayo de 2008 las líneas maestras que configuran este negocio jurídico anómalo, pueden resumirse así:

"1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley (artículo 6.4 Código Civil)".

En definitiva, en la venta en garantía de un préstamo, la "causa fiduciae" no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciante es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender bajo esta figura es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad ni siquiera a través de un pacto comisorio, al no ser esa la finalidad del negocio concertado.

SEXTO. No debemos desconocer que en todos los supuestos de negocios simulados, entre los que se encuentran los fiduciarios, las pruebas directas resultan difíciles o imposibles de obtener por el interés que tienen las partes en ocultar frente a los terceros el verdadero contrato que pretende llevar a cabo, por lo que ha de acudirse a las presunciones para obtener la verdadera naturaleza del negocio, dificultad que en este supuesto concreto se aumenta, pues, admitiendo los hechos base de la operación, la estructura negocial que se nos presenta bien puede responder a un verdadero negocio fiduciario o una compraventa con pacto de retro, figura que es perfectamente válida en nuestro ordenamiento jurídico.

Aunque reconocemos la dificultad que presenta el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, nos inclinamos por entender que no existe un negocio fiduciario tras examinar el comportamiento de las partes, pues por expresa decisión de la parte vendedora, renunciando a la exención que le concede el artículo 20.1 22 de la Ley del Impuesto del Valor Añadido de 28 de diciembre de 1992 , se abonó en la operación el IVA, lo que supone un gasto adicional innecesario si solamente se quisiera celebrar un contrato de préstamo, la misma permitió o concurrió a la constitución de la hipoteca de la finca, lo que implica el reconocimiento de la propiedad de la parte compradora, sin hacer salvedad ni alegar nada en contra, y limitó el modo en que debía ejercitarse el derecho de recompra, imponiendo una condiciones muy estrictas para su ejercicio, lo que resulta contrario con el fin del contrato fiduciario, y no debe olvidarse que durante tres años no hizo alusión alguna a este negocio fiduciario y que intentó el ejercicio del derecho de recompra hasta el mismo momento de la interposición de la demanda, sin hacer referencia alguna a la fiducia en los distintas comunicaciones que se cruzaron las partes con motivo del ejercicio de pacto de retro. Por otro lado, no debemos olvidar que tampoco la conducta de la sociedad compradora nos conduce a entender que se trata de un préstamo con garantía, pues al constituir la hipoteca sobre la finca, en una operación en la que además se vieron comprometidos cinco de los socios de la sociedad demandada, afianzando personalmente el préstamo hipotecario, conocía que iba a perder la posición de privilegio que pudiera tener sobre el inmueble, ya que el acreedor hipotecario estaría siempre delante del supuesto fiduciario para resarcirse de su crédito.

Asimismo vemos un claro sentido económico a la operación inmobiliaria que podía considerarse adecuado para ambas partes, pues con la misma, la vendedora, no olvidemos la conexión directa que le unía con la sociedad FIT, conseguía poder seguir disfrutando de la finca durante, al menos, el periodo de tres años, lo que no se hubiera conseguido de otro modo ya que era inminente la subasta de la finca en la ejecución hipotecaria que se seguía en el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, y mantenía la posibilidad de recomprar la finca, mientras que la compradora, aunque no fuera entrar en la posesión de la finca, con su adquisición conseguía nuevas fuentes de financiación para su actividad, y a los tres años, en caso de no ejercitarse por la entidad vendedora el pacto de retro, podría entrar a disfrutar plenamente de la finca adquirida.

Quizás sea el precio pactado el tema más delicado, no por el fijado para la compra que asciende a 2.200.000 euros y que estimamos que era adecuado, teniendo en cuenta además que con el IVA se tuvo que desembolsar una mayor cantidad para el pago de impuestos, pues en la hipoteca, que se celebró al año siguiente de la compra, se fijó como precio de tasación el de 2.800.000 ?, reteniéndose por el banco la suma de 600.000 para ir cubriendo los amortizaciones del préstamo y afianzando la operación solidariamente cinco personas, con lo que debemos reconocer que existían serías dudas sobre el citado valor de tasación, sino por el que, tres años después, se fijó para la retroventa, que alcanzó la suma de 3.520.000 euros, precio que se obtiene con un aumento de un 20 por ciento cada año, que es considerado por la actora como tipo de interés del préstamo dentro del negocio fiduciario, pero no debemos olvidar el aumento espectacular que estaban experimentando los precios de los bienes inmobiliarios en esos años y que la finca no estuvo en posesión de la demandada, sino que seguía siendo explotada por una empresa afín a la parte vendedora, obteniendo los correspondientes beneficios por ello.

SEPTIMO.- Tampoco podemos reconocer que la entidad demandante ostente derecho alguno en función del pacto de retroventa, pues el mismo no se ejercitó en debida forma, ya que, en primer lugar, se debería haber entregado a don Landelino la suma de 205.000 euros para recuperar el derecho que se había enajenado, sin supeditar su ejercicio a una aceptación conjunta con el recompra de la finca, y, por otro lado, se debería haber entregado todo el precio pactado a Bancaja, tal como se estableció en la escritura de hipoteca, sin condicionar o limitar la operación, que es lo que areciamos al tras revisar los modelos que Don. Secundino llevó a la Notaria para redactar la escritura, pues se quisieron introducen unos pactos de los que desconocemos el significado que pueden tener, pues se recogía que las condiciones financieras de esta operación serían equivalentes a las estipuladas en la escritura de fecha 6 de mayo de 2005 al igual que la forma de pago, sin que se concretase el momento en que se iba a hacer efectivo el pago, y la situación era completamente distinta, ya que en aquel caso existían unas importantes cargas que gravaban la finca que se había pactado cancelar con el precio estipulado de compra, mientras en este caso solamente existía una carga, la hipoteca a favor de Bancaja, y se había estipulado que el precio de recompra en su totalidad se pagaría a esta entidad de crédito, que se había comprometido, una vez cobrado el importe adeudado y el que quedase por vencer del préstamo hipotecario, liquidar el resto a la sociedad demandada y vendedora de la finca, sin mas intervención de la sociedad actora en la operación.

El ejemplo más evidente de que se estaba incumpliendo lo pactado en el contrato es que, antes de que venciese el plazo para el ejercicio del derecho de recompra, se interpuso esta demanda alegando una supuesta negativa, de la demandada a aceptar la recompra, que no está demostrada pues vemos que la misma siempre ha estado dispuesta a realizar la operación, pues así lo comunico notarialmente a la parte demandante, personándose incluso el día 6 de mayo de 2008 en la Notaria designada por la sociedad limitada Serrato y Gemelas para firmar los contratos, lo que no pudo hacerse al no haber recuperado de don Landelino el derecho ni satisfecho el precio de recompra ni ofrecer su pago y pretender que se suscribiera un contrato en el que se establecían confusas condiciones y donde no se fijaba el momento del pago del precio, cuando todo ello no era necesario, pues las condiciones pactadas para el ejercicio del pacto de retro eran absolutamente claras y no era necesario establecer ningún programa de pagos ni hacer cálculos ni introducir confusas condiciones que carecen de toda lógica en función de las características de la operación.

OCTAVO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad limitada SERRATO Y GEMELAS, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Luis Alfaro Rodríguez, contra la sentencia dictada el día 15 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 729/2008, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.