Sentencia Civil Nº 326/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 218/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00326/2011

S E N T E N C I A Nº 326

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON FELIX VALBUENA GONZÁLEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIUNO DE JULIO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 218 de 2011, dimanante de Juicio Cambiario nº 967/2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de Enero de 2011 , siendo parte, como demandante-apelado ESTUDIO JURIDICO MUÑIZ Y ASOCIADOS, S.L., representados en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por la Letrada Dª. Katia Álvaro Lorenzo y como demandada-apelante SUMBITEC, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Ignacio Pérez Mazuelas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la solicitud de procedimiento cambiario interpuesta por ES representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez frente a SUMBITEC, S. L. representada por el Procurador Sr. Prieto Casado y desestimando la oposición planteada frente a la misma por la mencionada SUMBITEC, S. L., debo ordenar y ordeno que se despache ejecución frente a la misma por la suma de SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (65.376,76 euros) de principal, DOS MIL SEISCIENTOS QUINCE EUROS CON SIETE CENTIMOS (2.615,07 euros) por gastos bancarios de devolución y de VEINTE MIL EUROS(20.000 euros), calculados para intereses de demora, gastos y costas, sin perjuicio, esta última cantidad, de ulterior liquidación, todo ello sin especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de SUMBITEC, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 21 de julio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Sumbitec SL formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31-1-2011 por el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Burgos por la que desestimando la demanda de oposición cambiaria fundada en el motivo de pluspetición, se despachó ejecución por 65.376,76€ de principal más intereses y costas.

Insiste la parte apelante en la Pluspetición invocada considerando que procede el descuento de gastos extra cambiarios derivados de contratos ajenos a la relación cambiaria, distintos de los gastos cambiarios dimanantes de la falta de pago por el deudor.

Señala que:

- el representante del Banco reconoció que en el recibo incorporado como documento nº 2 a la Demanda se incorporan 2 comisiones una por negociación y otra por devolución.

- La jurisprudencia exige que para que el gasto se incluya en el art. 58 LCCh , debe tener un carácter indemnizatorio o de necesidad, debe ser imprescindible para el ejercicio de la acción cambiaria.

- Es el Estudio Jurídico quien decide llevar el pagare y tramitarlo ante el Banco de Santander en vez de presentarlo en Caja Duero (entidad librada) que habría corado únicamente la comisión por devolución o gastos relacionados con el protesto.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los razonamientos expuestos en la resolución apelada.

En el presente caso se reclama pagaré por importe de 65.376,76€ librado por Sumbitec SL a favor de BSA Arquitectura Ingeniería y Gestión SL el 30-3-2010 con vencimiento 20-7-2010, transmitido por este a favor de la parte demandante con fecha 1-6-2010, y presentado al cobro por BSCH por cuenta del tenedor, se negó su pago por la entidad librada, siendo declarado impagado con fecha 27-7-2010 una vez presentado a compensación.

La comisión reclamada por 2.615,07€ se corresponde a devoluciones de compensación.-doc. nº 2 de la Demanda y asciende al 4% del nominal del pagaré conforme al cuadro de tarifas aportado.

Es cierta la existencia de doctrina mayoritaria que distingue entre gastos extracambiarios derivados por ejemplo del contrato de descuento- y gastos cambiarios dimanantes directamente de la falta de pago por parte del deudor, que conforme al art. 58-3º si entran en el concepto de "demás gastos incluidos los del protesto y comunicaciones" AP, Huelva sección 2 S. del 26 de Noviembre del 2010 , S., SAP, Cáceres sección 1 del 21 de Septiembre del 2010 , SAP Málaga sección 4 del 16 de Septiembre del 2010 , S. AP Salamanca sección 1 del 13 de Septiembre del 2010 , AP, Burgos S. Sección 2 del 13 de Enero del 2006 .

Ahora bien es preciso dilucidar en el presente caso si los gastos de devolución reclamados tienen una u otra naturaleza. En el caso resulta que el documento aportado en su justificación alude únicamente a gastos de devolución.

Aunque la declaración testifical del representante del Banco aludió a la existencia de comisión de negociación y comisión por devolución no precisó de forma concreta con respecto al caso objeto de la litis que la comisión ahora reclamada abarcara ambos conceptos, ni fue interrogado sobre caso de existir ambas comisiones la cuantía correspondiente a cada una de ellas. Lo cierto es que la comisión aplicada según el documento del BSCH facilitado se corresponde a: devolución de cheques. No se trata por tanto de una operación de descuento en la que la parte acreedora intentara obtener un beneficio objeto de comisión y ajena al impago del efecto. En el caso la comisión surge tras perjudicarse el pagaré por la falta de pago, lo que determina de forma directa un perjuicio para el tenedor del efecto que debe además pagar esa comisión, Teniendo lugar aquella por el impago del pagaré que representa un perjuicio para el ejecutante cambiario y no habiéndose acreditado su exceso o falta de correspondencia con el hecho del impago, procede con desestimación del recurso confirmar la resolución recurrida.

TERCERO .- Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Sumbitec SL contra la sentencia dictada en fecha 31-1-2011 por el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Burgos , acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.