Sentencia Civil Nº 326/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 5/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00326/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 5/11

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 95/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.326

En Pontevedra a trece de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 95/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 5/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: ACIS 2002 representado por el procurador D. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. SERGIO GONZÁLEZ DE CABO, y como parte apelado- demandado: VIVIENDAS UNIFAMILIARES Y CONSTRUCCIONES VIUCONSA, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. BERNARDO ARAMBURU VECINO; ADMINISTRACION CONCURSAL DE ACIS 2002, no personada en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 30 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda incidental deducida por la representación de Acis 2002 SL contra la administración concursal y la concursada Viuconsa SA. Y estimo la demanda reconvencional deducida por la representación de la concursada Viuconsa SA, contra Acis 2002 SL, declaro correcta y justificada la resolución del contrato de obra efectuada por Viuconsa con fecha 22-03-07 , condeno a Acis 2002 SL a abonar a Viuconsa la suma de 111.002 euros en concepto de gastos de reparación de los defectos de obra, partidas inacabadas y limpieza de obra, y la suma de 1.062.000 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados en virtud de la cláusula cuarta del contrato, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por Acis 2002, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta de marzo para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de incidente concursal, promovido por la entidad concursada "Acis 2002 SL", en liquidación, asistida por letrado que a su vez forma parte de la Administración concursal de dicha sociedad en liquidación, contra la entidad promotora "Viuconsa SA" , con la que en fecha 7/11/2005 suscribió un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales consistente en la construcción de 46 viviendas en la localidad de Peñíscola (Castellón), en pretensión de que se declare la Resolución del contrato, por incumplimiento de la promotora demandada, con asimismo condena de ésta última al abono de la cantidad de 124169,92 euros (desglosada de la siguiente manera , 88521,81 euros, por retenciones del importe de las certificaciones de obra practicadas en concepto de garantía, 22833 ,20 euros, en concepto de importe de la certificación de obra núm. 13 pendiente de abono, y 12814,91 euros, en concepto de importe de los materiales propiedad de "Acis 2002 SL" que quedaron en la obra al ser expulsada de la misma por parte de "Viuconsa SA"), y en que , por parte de la promotora demandada, se formula reconvención, en orden a que se declare correcta y justificadamente resuelto el contrato de ejecución de obra por ella practicado en fecha 22/3/2007, con base en causas imputables a la contratista "Acis 2002 SL", con asimismo condena de la actora-reconvenida al abono de 111002 euros, en concepto de costes de reparación de defectos constructivos, de remate de partidas inacabadas y de limpieza de la obra, así como de 1062000 euros, por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la demora en la ejecución de la obra y a tenor de lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato , frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención recurre en apelación la parte actora-reconvenida.

SEGUNDO.- En la Resolución impugnada, la Juez de lo Mercantil fundamenta su decisión en la estimación de ser correcta y justificada la Resolución unilateral del contrato llevada a cabo por "Viuconsa SA" en fecha 22/3/2007, en atención a la concurrencia de una serie de causas atribuibles a la contratista y relacionadas en el contrato como susceptibles de determinar la Resolución contractual (tales como el incumplimiento de los plazos de ejecución pactados, la falta de capacidad técnica y laboral del contratista para el mantenimiento y desarrollo sostenido de la obra dentro del cronograma estipulado y que culmina con el abandono de la obra, la falta de presentación por la contratista de la póliza de responsabilidad civil y de los oportunos documentos acreditativos de estar al corriente en el pago de las obligaciones fiscales y sociales); acogiendo las sumas indemnizatorias reclamadas por la demandada-reconviniente, al tener por acreditados los defectos constructivos objeto de especificación y valoración en los informes del arquitecto técnico-director de la ejecución de la obra, Sr. Juan Ramón , de fechas 21/4/2007 y 12/5/2007 (Documentos núms. 20 y 21 adjuntados con el escrito de contestación a la demanda y de reconvención), y por aplicación de la cláusula cuarta del contrato, a la vista del contenido del informe de fecha 12/4/2007 emitido por la dirección facultativa de la obra, arquitecto Sr. Agapito y arquitecto técnico Don. Juan Ramón, (Documento núm. 2 adjuntado con el escrito de contestación-reconvención), en donde se refiere un retraso acumulado de la obra del orden de nueve meses al tiempo de la paralización de la contrata coincidente con la data de comunicación por la promotora de la Resolución contractual.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora-reconvenida aduce con carácter general la existencia de una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez "a quo".

Argumentando, en tal sentido , la inexistencia de incumplimiento alguno achacable a la demandante, toda vez fué la promotora demandada quién acordó unilateralmente, con fecha 22/3/2007, la Resolución del contrato cuando todavía no había llegado el plazo pactado para la terminación de la obra, el día 4/5/2007 , según resulta del acta de replanteo de la obra.

De ahí que tampoco proceda la condena al abono de los 111002 euros, cuando aún no había llegado el día estipulado para la entrega de la edificación terminada (4/5/2007) y, además, se había expulsado injustamente a la actora de la obra, impidiendo a los operarios el acceso a la misma para su desarrollo y finalización. Teniendo pendiente la demandada el abono a la actora de las retenciones de obra en concepto de garantía, la certificación de obra núm. 13 y el importe de los materiales de obra quedados en la misma.

En todo caso, la condena de la demandante-reconvenida vendría determinada por la diferencia entre las cantidades reconocidas a la demandada y los conceptos objeto de reclamación por la actora.

Se mantiene el posicionamiento de que la Resolución del contrato por parte de la demandada, con fecha 22/3/2007, resulta improcedente. Toda vez tiene lugar cuando todavía no se había llegado al plazo pactado por ambas partes y fijado en el acta de replanteo para el día 4/5/2007.

A mayor abundamiento , el contrato suscrito entre las partes se suspendió durante tres meses por causa no imputable a la actora "Acis 2002 SL", dada la obligada paralización de la ejecución de las obras durante el período estival comprendido entre el 1/7/2006 al 1/10/2006. No siendo conocedora la actora de tal circunstancia, al ser una empresa distinta de la entidad "Desarrollos Inmobiliarios Acis SA", vendedora del solar y licencia a la demandada.

Por lo que respecta a la imputación relativa al abandono y cierre de la obra, a fecha 21/3/2007 la actora tenía a sus trabajadores en plantilla y trabajando en la obra , cuál se acredita con los informes emitidos por la TGSS y el testimonio del testigo Don. Evelio , ayudante del Jefe de Obra.

No siendo cierto que el Jefe de Obra y la Coordinadora de Seguridad y Salud acordasen el cierre de la obra , al no tener potestad ni facultades para ello.

En consecuencia, no existió abandono de la obra sino que fué la demandada quién obligó injustamente a la actora a salir de la misma dentro del plazo para su entrega.

Aparte de la injusta expulsión de la obra de la actora, la demandada: 1) no ha abonado a la demandante el importe de la certificación núm. 13, por importe de 22833,20 euros; 2) tampoco ha abonado a la demandante las retenciones de obra en concepto de garantía, por importe de 88521,81 euros , crédito éste que figura reconocido en el inventario de la masa activa del texto definitivo de la administración concursal de la actora; y 3) asimismo no ha abonado a la demandante el importe de los materiales y herramientas de su propiedad que quedaron en la obra, indicando el testigo Sr. Evelio que no se les permitió retirar tales elementos sino tan solo acceder a la obra un escaso margen de tiempo con el fin de elaborar un inventario de los mismos, existiendo, por lo demás, un requirimiento de la actora a la demandada en solicitud de que se les permitiese su retirada (burofax de fecha 27/7/2007).

En todo caso , de considerar la existencia de incumplimientos por parte de la actora, la condena únicamente vendría determinada por la diferencia entre la cantidad a que ascienden los hipotéticos defectos (111002 euros) y el importe de las retenciones por garantía que obran en poder de la demandada (88521,81 euros).

De otra parte , resulta improcedente la estimación de la reconvención.

En cuanto a la condena al abono de la cantidad de 1062000 euros, por no haberse producido retraso alguno en la entrega de la obra, pactada para el día 4/5/2007 (según acta de replanteo), sin olvidar la obligada paralización de la obra por tres meses a requerimiento del ayuntamiento de Peñíscola. De existir retraso en la entrega de la obra, en todo caso sería desde el día 4/5/2007.

Por lo que respecta al abono de la cantidad de 111002 euros, derivada de gastos de reparación, partidas inacabadas y limpieza de la obra, resulta asimismo improcedente , en cuanto que injustificadamente se impidió a la actora desarrollar su cometido dentro del plazo estipulado al haber sido expulsada de la obra sin permitirle dar cumplimiento a la prestación.

CUARTO.- La circunstancia de encontrarse las entidades litigantes (demandante-contratista/demandada-promotora) en situación de concurso declarado por distintos Juzgados de lo Mercantil junto con el hecho de que ambas entidades vengan a solicitar la Resolución del contrato de ejecución de obra concertado entre ellas, haciéndolo la demandada promotora por vía de reconvención, determinó a la Sala a la convocatoria de las partes a una vista fundamentalmente en orden a poder ser oídas respecto del Tribunal competente para conocer de las acciones resolutorias ejercitadas, a tenor de lo establecido en el art. 62-2 de la Ley Concursal (en adelante, LC).

Tras la celebración a la vista, se estima procedente asumir la competencia para el conocimiento de todas las cuestiones suscitadas por las partes.

Así, pudiendo ser calificado el contrato litigioso de ejecución de obra con suministro de materiales, en que el precio se va abonando de forma fraccionada contra la presentación periódica de certificaciones de obra, como un contrato de tracto sucesivo , en caso de pretenderse la Resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones por alguna de las partes contratantes, el inciso final del apartado 1 del art. 62 LC viene a permitir el ejercicio de la facultad resolutoria incluso cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración del concurso, cuál así resulta del posicionamiento que mantienen las partes litigantes.

Disponiendo, al efecto, el apartado 4 del citado art. 62 de la LC que "Acordada la Resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración del concurso; ... En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda".

En relación a la clase de procedimiento para la dilucidación del tema planteado y al órgano judicial competente para su conocimiento , el apartado 2 del art. 62 LC viene a establecer que "La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal".

Conforme al precepto anteriormente indicado, y dado que la promotora demandada ha sido declarada en situación de concurso por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, ante quién se vino a promover la presente demanda de incidente concursal, mientras que la entidad contratista fué declarada en situación de concurso por el Juzgado de lo Mercantil de León, el problema que se plantea es el de la posibilidad o no del conocimiento conjunto de ambas acciones resolutorias por uno de los jueces del concurso.

No estando legalmente prevista la regulación de tal eventualidad, parece oportuno decantarse , al igual que las partes, en favor de tal posibilidad, con base en la conexidad existente entre las acciones respectivamente ejercitadas por las entidades concursadas (contratista y promotora de la obra) al objeto de evitar el dictado de Sentencias contradictorias, y, consiguientemente, a entender bien asumida la competencia por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra tanto para el conocimiento de las pretensiones de la demanda como de la reconvención , máxime a la vista del Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de León, de fecha 5/11/2009, (folio 472 de los autos), por el que se acuerda estimar la declinatoria de falta de competencia formulada por la representación legal de la mercantil demandada "Viuconsa SA", con indicación a la parte demandante (Administración concursal de "Acis 2002 SL") para que use de su derecho ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra.

QUINTO.- Sentado lo anterior, procede pasar a analizar las pretensiones resolutorias de las partes litigantes y ello de forma conjunta dada la interrelación existente entre las mismas.

La jurisprudencia, respecto del art. 1124 CC viene señalando como presupuesto de su aplicación los siguientes requisitos: 1) existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo; 3) que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los tribunales; 4) que quién ejercite la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro , pues la conducta de éste es la que motiva el Derecho de Resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

En la cláusula decimonovena del contrato de ejecución de obra, se recogen de forma expresa como causas de Resolución del contrato, entre otras, las siguientes: la falta de capacidad técnica o laboral del contratista principal observada durante la ejecución de las obras; la paralización de los trabajos durante quince días seguidos o treinta alternos por causas imputables al contratista principal; el retraso en el desarrollo de la obra superior a treinta días respecto al plazo final; el incumplimiento del Plan de Seguridad y Salud de la obra o de las Normas que la regulan; la falta de presentación mensual o a requirimiento del promotor de la fotocopia del TC1 y TC2 debidamente liquidadas ante la TGSS, así como la acreditación del pago de conceptos salariales devengados por la obra; la falta de presentación de póliza vigente de responsabilidad civil por valor de 600000 euros, de los certificados de estar al corriente del pago con la Hacienda Pública y del último recibo del pago del impuesto de Actividades Económicas.

Así las cosas, toda vez que por la promotora de la obra, entidad "Viuconsa SA", a medio de burofax de fecha 22/3/2007 , participó a la contratista "Acis 2002 SL" su voluntad de Resolución unilateral del contrato de ejecución de obra debido a la existencia de distintos y reiterados incumplimientos de obligaciones a cargo de ésta última -consistentes en los expresados en el fundamento jurídico segundo de la presente Sentencia- al reconvenir ahora aquella en orden a que se declare la pertinencia y validez de tal Resolución contractual, se hace preciso tanto comprobar y valorar la realidad, entidad y alcance de los incumplimientos obligacionales atribuidos a la contratista como constatar el cumplimiento por la promotora de sus respectivas obligaciones.

En cuanto a este último extremo, dado que la promotora ha venido haciendo frente al abono de las sucesivas certificaciones de obra que le fueron presentadas, cabe estimar el mismo como concurrente.

Y, por lo que hace a los incumplimientos achacados a la contratista , la Sala comparte los razonamientos y la conclusión a la que se llega en la Resolución impugnada, en el sentido de estimarlos acreditados, por más que no se coincida plenamente a la hora de la determinación de los efectos resarcitorios, cuál se verá más adelante.

Así, particularmente, a la vista de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, en relación al incumplimiento del plazo de ejecución pactado; por un lado, carece de relevancia la obligada paralización de la obra durante el período estival por tratarse de una circunstancia cuyo desconocimiento no puede sostener la entidad contratista (en cuanto integrante del mismo grupo de empresas al que pertenece la sociedad que vendió el solar , junto con la licencia edificatoria en que consta la obligación de paralización de los trabajos de construcción durante el período estival por motivos turísticos, a la entidad promotora "Viuconsa SA"), y, de otro, aún cuando se considere como fecha de entrega de la obra la finalmente establecida en el acta de replanteo (folio 47 de los autos), de 4 de mayo de 2007, lo cierto es que , según el informe emitido por la dirección facultativa de la obra, arquitecto Don. Agapito y arquitecto técnico Don. Juan Ramón (folio 203 de los autos) , el retraso acumulado en obra teniendo en cuenta el tiempo necesario para su total terminación y considerando el estado o grado de ejecución de la misma al tiempo de su paralización por la contratista "Acis 2002 SL" el 21/3/2007 (día anterior al de la Resolución unilateral del contrato por la promotora) determinaba que la finalización de la obra por una nueva empresa constructora , en condiciones normales de trabajo , no pudiese tener lugar antes del mes de noviembre de 2007.

Y , por lo que se refiere a las versiones contrapuestas de las partes litigantes, esto es, la de la empresa contratista, de haber sido expulsada de la obra, y la de la empresa promotora , de haber abandonado voluntariamente la contratista la obra, ésta última es la que ofrece mayor verosimilitud, a la vista del cúmulo de incidencias e irregularidades en la ejecución de los trabajos objeto de reflejo en los sucesivos informes de seguimiento de la obra por parte de la entidad "Enmacosa SA" (en su condición de organismo de control técnico de la obra), de los meses de mayo y julio de 2006 y abril y noviembre de 2007, así como en el informe de la dirección facultativa de la obra de fecha 10/3/2007 (folios 309 y ss de los autos) , siendo especialmente significativo el capítulo de "observaciones" del informe de Enmacosa de abril de 2007 (folio 267 de los autos) en donde literalmente se recoge que:

"Durante la visita realizada el 21/3/2007 se comprueba que no hay nadie trabajando en la obra.

El Jefe de la Obra, D. Norberto, y el responsable de la Coordinación de Seguridad y Salud, Dña Julieta, acuerdan cerrar y paralizar la obra a través del libro de incidencias , debido a la falta de personal y de medios para trabajar de modo seguro.

Se nos informa que la constructora principal, Acis 2002 SL, tiene problemas por impagos. El Director de la Ejecución de la Obra, D. Juan Ramón, nos indica que comprobemos que la obra queda totalmente cerrada.

Durante la visita realizada el 26/3/2007 se acude a la obra para comprobar que permanece paralizada y correctamente vallada. Se comprueba que existe un guardia de seguridad vigilando la misma".

En consecuencia , procede tener por bien resuelto, en su momento, el contrato de ejecución de obra por la promotora "Viuconsa SA", lo que, a su vez , comporta la inatención de la pretensión resolutoria formulada por la contratista de la obra "Acis 2002 SL".

SEXTO.- Alcanzada la anterior conclusión, el siguiente paso es la determinación de las consecuencias de la Resolución contractual en relación a las prestaciones obligacionales que son objeto de reclamación por ambas partes contratantes.

Todo ello sobre la base de los dos siguientes presupuestos: 1) la no atribución de eficacia retroactiva a la Resolución contractual, al no poder aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte , han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil, en que la Resolución del vínculo contractual opera "ex nunc", produciéndose, por tanto , únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la Resolución contractual ( ST.S. de fecha 10/7/1998 ); y 2) la consideración de que el ámbito de aplicación de la prohibición del art. 58 LC no se extiende a los supuestos de liquidación de obligaciones derivadas de un contrato que se declara resuelto al amparo del art. 62 LC, por cuanto que la prohibición de compensación impide que puedan hacerse pagos después de la declaración del concurso, con quiebra del principio de la "par conditio creditorum", pero no impide, según general opinión, la compensación de créditos que son producto de la Resolución de una relación jurídica bilateral, con la consecuencia de no infringir la prohibición general de compensación el que el Juez determine la corrección de la facultad resolutoria ejercitada con posterioridad al concurso y determine el importe de la indemnización procedente, por la vía de la liquidación de las obligaciones recíprocas que surgen del contrato (en el sentido expresado, cabe citar la Sentencia de esta misma sección , de fecha 29/7/2010 ).

Así las cosas, en relación al importe resarcitorio que cabe establecer en favor de la promotora "Viuconsa SA" por mor de la resolución del contrato de ejecución de obra litigioso, es de señalar: 1) la cantidad de 111002 euros, en concepto de deficiencias constructivas y falta de remate de las obras objeto de facturación por la contratista, según resulta del informe elaborado por el arquitecto técnico-director de la ejecución de la obra, Sr. Juan Ramón, de fecha 12/5/2007 (folios 346 y ss de los autos) , que tiene en cuenta los presupuestos de reparación confeccionados por las empresas "Construcciones Paraxe SL" y "Morales F y C SL"; y 2) la cantidad de 180000 euros (producto de multiplicar 60 días de demora por la sanción pactada de 3000 euros por cada día de retraso), en concepto de penalización por retraso, por cuanto, conforme a una obligada interpretación restrictiva de la cláusula cuarta del contrato (por todas, S.T.S. de fecha 23/5/1997 ), la promotora, habiendo comprobado que la obra sufrió en su desarrollo un retraso Superior a los 60 días respecto al plazo estipulado para su finalización, a tenor del párrafo 5º de la cláusula cuarta del contrato , optó por la Resolución unilateral del contrato, sin que sea de advertir venga a reclamar, al margen de la aplicación de dicha cláusula penal, una complementaria indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ante el retraso en la ejecución de la obra, que asimismo requiriría de específica justificación.

De la anterior suma resarcitoria es clara la procedencia de la deducción de la cantidad de 88521 ,81 euros, a que ascienden los importes de las retenciones de las certificaciones de obra practicadas por la promotora en garantía de la buena ejecución de las obras y que, a tenor del párrafo 6º de la cláusula cuarta del contrato, también pueden ser objeto de descuento del importe de la penalización por demora.

En cambio, no ha lugar a la deducción del resto de cantidades que se pretende en favor de la contratista "Acis 2002 SL".

Por lo que respecta al importe de la certificación de obra núm. 13, en razón a no quedar debidamente acreditada su procedencia, dada la falta de conformidad a la misma por parte de la Dirección Facultativa, y, en su defecto , no resultar tampoco avalada por el oportuno informe pericial.

Por lo que hace al importe del valor de los materiales y herramientas quedados en la obra, a la vista de la manifestación de la promotora de encontrase los mismos en las instalaciones de la obra a disposición de la contratista "Acis 2002 SL" y no quedar debidamente acreditado que, en algún momento, aquélla impidiera a ésta el acceso a la obra al objeto de poder retirar tales elementos.

Resultando, por lo tanto , un saldo liquidatorio a favor de la promotora "Viuconsa SA" del orden de 202480 ,19 euros.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación , que conlleva en cierta medida el acogimiento de alguna de las pretensiones de la demanda incidental de la parte demandante, cuál el reconocimiento a favor de la entidad contratista del crédito por importe de 88521,81 euros, en concepto de retenciones de las certificaciones de obra en concepto de garantía del buen cumplimiento de sus obligaciones, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada (arts. 394-2 y 398-2 L.E.C. ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, estimando en parte tanto la demanda incidental interpuesta por la representación de la concursada "Acis 2002 SL" como la reconvención formulada por la representación de la concursada "Viuconsa SA", se declara correcta y justificada la resolución del contrato de ejecución de obra, concertado entre ambas entidades, efectuada por "Viuconsa SA" con fecha 22/3/2007 , condenando a "Acis 2002 SL" a abonar a "Viuconsa SA" la cantidad de 202480,19 euros; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Hágase devolución a la parte recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.