Sentencia Civil Nº 326/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3331/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/012940

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3331/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 1088/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Raúl

Procurador/a/ Prokuradorea:AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO VICENTE ANZA

Recurrido/a / Errekurritua: Josefa

Procurador/a / Prokuradorea: MERCEDES PAGOLA VILLAR

Abogado/a/ Abokatua: LAURA LUIS BONACHERA

S E N T E N C I A Nº 326/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de Noviembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 1088/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Raúl apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FERNANDO VICENTE ANZA contra D./Dña. Josefa apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MERCEDES PAGOLA VILLAR y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. LAURA LUIS BONACHERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 MARZO 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de San Sebastian , se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

1. Destimar la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU, en nombre y representación de Don Raúl , frente a Doña Josefa y, en consecuencia, acuerdo confirmar las medidas adoptadas en la sentencia 321/2005, de fecha 17 de marzo de 2005 , dictada en los autos de divorcio 1204/2004 de este Juzgado, por la que se ratificaban, salvo en lo atinente al régimen de visitas, las medidas adoptadas en la previa sentencia 536/1998, de 15 de junio de 1998 , recaída en los autos de separación de mutuo acuerdo 350/1998, que aprobaba el convenio regulador de 5 de mayo de 1998.

2. Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-.Como resulta de los Antecedentes de Hecho, la Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Raúl contra Dª Josefa , en la que postulaba se declarare extinguido el derecho de uso sobre la vivienda que constituyera el domicilio familiar y la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor del menor de los hijos del matrimonio, Bernardino .

Se alegaba como fundamento de dichas peticiones:

- en cuanto al uso de la vivienda familiar, que su atribución vino determinada por la guardia y custodia de los hijos entonces menores, principio del interés superior del menor que dada la mayoría de edad de los hijos ya no resulta aplicable, más aun cuando tanto la demandada como los dos hijos del matrimonio cuentan con sus propios recursos económicos, habiéndose declara extinguida la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor del hijo mayor Gonzalo por Auto de 11-3- 2010, por lo que la limitación en sus facultades dominicales que la atribución de ese derecho ocasiona al Sr. Raúl carece de justificación, procediendo su extinción con arreglo a los arts. 96 , 348 , 392 y ss y art. 400 CC .

- y en cuanto a la pensión alimenticia que Bernardino tiene 21 años, dejó de estudiar a edad muy temprana, antes de terminar los estudios primarios, y que desde entonces no ha tenido ocupación hasta finales de 2010 y desde entonces ha estado trabajando, que ha obtenido también el permiso de conducir y se ha comprado un coche de segunda mano, por lo que su extinción procede al amparo del art. 152.3 y concordantes CC

-que el Sr. Raúl percibe 1.500 euros mensuales y no dispone de ninguna otra vivienda, y la demandada también cuenta con trabajo fijo y sus propios ingresos

La parte demandada formuló oposición negando se haya producido variación de las circunstancias, con base a los siguientes hechos:

-que el hijo mayor no es independiente económicamente, que trabaja tres meses de verano, estudiando oposiciones el resto del año, siendo la demandada la que se dedica a mantenerlo, no queriendo aquel demandar a su padre

-que Bernardino dejó el colegio y se sacó la ESO en otro centro, que trabaja desde el 1-11-2011 en Eroski a tiempo parcial para atender las excepcionales circunstanciales del mercado

-que si bien el uso de la vivienda se atribuyó al cónyuge que se quedó con la guardia y custodia y que los hijos son mayores de edad, no se puede decir que estén integrados en el mercado laboral.

La Sentencia de primera instancia desestima la demanda concluyendo:

-en cuanto a la petición de extinción del uso de la vivienda familiar, que el demandante no ha desplegado actividad probatoria suficiente como para acreditar la independencia económica de su hijo Bernardino , por lo que la vivienda familiar ha de permanecer en el uso de los hijos y de la madre que con ellos convive.

-en cuanto a la extinción de la pensión de alimentos a favor de Bernardino que éste no ha

alcanzado la edad de los 27 años fijada en el convenio regulador aprobado por la Sentencia de separación matrimonial, cuyas medidas en materia de alimentos fueron confirmadas por la Sentencia de divorcio, ni se ha acreditado de forma suficiente que haya alcanzado independencia económica

Contra tal resolución se han alzado el demandante invocando como motivos de su recurso:

1º.-error en la valoración la prueba e infracción de los arts. 775.1 LEC y art. 90 párrafo tercero y art. 91 CC

2º.-infracción del art. 96 CC al desestimarse la petición de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuído a la esposa

3º.-infracción del art. 152.3 CC al desestimarse la petición de extinción de la obligación de prestar alimentos a favor de Bernardino

4º.-infracción del art. 394 LEC , por cuanto no sólo por razón de la materia de que trata el litigio en la que es practica habitual, casi una norma, la no imposición de costas a ninguna de las partes, sino también porque el asunto en concreto presenta suficientes dudas, resulta conforme a derecho a la no imposición de las costas a la recurrente, aun en el supuesto de que sus pretensiones fueran definitivamente rechazadas.

SEGUNDO.-En orden a ofrecer una adecuada respuesta al recurso planteado, parece necesario recordar que la cuestión litigiosa se desenvuelve en el marco jurídico, sustantivo y procesal, que contemplan los artículos 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a los mismos sólo es posible modificar, cuantitativa o cualitativamente, los pronunciamientos de tal índole contenidos en anteriores resoluciones judiciales, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca un cambio objetivo en la situación de hecho determinante de la adopción de la medida que se intenta modificar.

b) Que dicho cambio sea sustancial, esto es afectando a la esencia misma de la medida, y no a factores secundarios o accesorios.

c) Que tal alteración sea estable y duradera, y no transitoria o pasajera.

d) Que la misma sea imprevista, o imprevisible, al tiempo de ser adoptada y, en todo caso, ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento.

e) Que, de conformidad con la distribución de la carga de la prueba que regula el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la repetida mutación sea debidamente acreditada por quien demanda la modificación de las medidas.

En definitiva, las examinadas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, pues tal vía modificativa tan sólo se encuentra habilitada para aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria regulación de aquéllas hayan experimentado un cambio de magnitud tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

Expuesto ello, una lógica jurídica impone comenzar con el motivo relativo a la pretensión de extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de Bernardino , por cuanto en el caso concreto que nos ocupa, de concluirse en tal sentido tal circunstancia resultará determinante a efectos de resolver sobre la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar, siendo que no se estará en el caso de aplicar el criterio de protección del interés de los hijos previsto en el art. 96 CC , y que la Sra. Josefa nada alegó en contestación a la demanda que su interés fuera el más necesitado de protección.

Se basa el recurso sintéticamente en que, a juicio del apelante, se ha producido modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión alimenticia que se pretende extinguir desde que se dictara la Sentencia de separación de15-6-1998 en la que se establece dicha medida y que se mantiene en la Sentencia de divorcio de 17-3-2005 , por cuanto Bernardino ya es mayor de edad, no cursa estudios de ningún tipo y ha accedido al mercado laboral, trabajando para la misma empresa de manera prácticamente continua desde Agosto de 2011, aun con contratos temporales, percibiendo cuando menos 9.943,89 euros anuales, ateniendo a que conforme al contrato y convenio colectivo del sector trabaja el 72,2% de la jornada laboral y la retribución para el año 2011 según las tablas de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 10-2-2011 publicada en el B.O.E. de 28 de Febrero.

En Sentencia de separación que aprueba el convenio regulador presentado por las partes, se fijó una pensión de alimentos de 32.500 pesetas por cada uno de los hijos, hasta que éstos alcanzaran la edad de 27 años o fueran independientes económicamente.

Expuesto lo precedente, y en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , esta Sala concluye que el Juez 'a quo' no ha valorado en su justa medida la prueba practicada.

Bernardino cuenta actualmente con la edad de 21 años, resultando de las alegaciones del escrito de contestación que una vez terminada la ESO, es decir, desde los 15 años, abandonó su formación escolar o académica.

No se cuestiona que tenga aptitud para ejercer un oficio, profesión o industria, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, por cuanto de hecho trabaja por cuenta ajena.

Así obran en autos los informes de vida laboral de Bernardino , el aportado por la propia parte demandada con la contestación, el recabado en fase de prueba en primera instancia y finalmente el acordado como medio de prueba en esta alzada, y el contrato de trabajo suscrito con Eroski Sociedad Cooperativa el 14 de noviembre de 2011, de duración hasta el 25 de diciembre de 2011.

Documental de la que se constata como alega el recurrente que Bernardino si bien mediante contratos a tiempo parcial, viene trabajando en Eroski desde el 20 de agosto de 2011 forma prácticamente continua, con una jornada de 1278 horas al año. Actualmente sigue trabajando, siendo la fecha del última alta en la Seguridad Social de 16-8-2012.

Y a la vista de ello este Tribunal considera, al contrario de lo reseñado por el Juzgador de instancia, que ha existido un cambio sustancial y de importancia, ya que queda acreditada la incorporación de Bernardino al mundo laboral en condiciones de continuidad y suficiencia, no pudiendo estimarse que le sea necesaria la pensión de alimentos para su subsistencia.

No puede pretenderse, como se sostiene de contrario, que los alimentos sólo queden extinguidos si el trabajo al que se accede o se puede realmente acceder es fijo y estable.

A tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil , para la extinción de la obligación de prestar alimentos no se requiere que el alimentista desempeñe una ocupación laboral continua y efectiva, sino que es suficiente a este fin con que ostente una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria

Y dentro de la actual coyuntura económica, en especial, las que configuran la posibilidad de acceso a un empleo, puede considerarse que las condiciones de trabajo de Bernardino son suficientemente normalizadas a los efectos de concluir se ha producido su 'independencia económica' no pudiendo mantenerse la vigencia de la pensión de alimentos, con independencia de la acción que podria ejercitar frente a uno o ambos progenitores en reclamación de alimentos al amparo de lo expresamente establecido en el art. 142 del C.Civil .

Y en cuanto a la no acreditación de cuáles sean los ingresos económicos que percibe Bernardino por tal actividad laboral, el art. 153.2 CC en su literalidad parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean, y si bien la mayoría de las Audiencias Provinciales venimos entendiendo que no era esa la intención del Legislador, pudiendo mantenerse la pensión de alimentos cuando los ingresos del hijo aunque los haya sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma, la carga de la prueba de este extremo corresponde a la parte demandada.

Por todo ello este motivo de apelación debe prosperar.

En definitiva, procede declarar extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de Bernardino .

TERCERO.-La declaración de extinción de la pensión de alimentos a favor de Bernardino , como se ha apuntado en el primer párrafo del Fundamento de Derecho precedente, resulta en el caso concreto determinante en orden a resolver sobre la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar, siendo que no se está en el caso de aplicar el criterio de protección del interés de los hijos previsto en el art. 96 CC , y que la Sra. Josefa nada alegó en contestación a la demanda que su interés fuera el más necesitado de protección.

El art. 96 del C. C . establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Y la reciente STS Pleno de 5/9/2011 , dictada en interés casacional ante la existencia de criterios contradictorios sobre la cuestión entre las Audiencias Provinciales, fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de no existir hijos menores sino mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Tras considerar diversos argumentos, leemos lo siguiente: 'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC '.

En el presente caso, la Sra. Josefa reside en la vivienda familiar con los hijos Gonzalo y Bernardino , que como se ha indicado son mayores de edad e independientes económicamente, y, se reitera, nada se alega ni acredita en el sentido que la situación de la Sra. Josefa deba considerarse el interés más necesitado de protección.

Lo único que consta es que ambas partes disponen de trabajo fijo, a la vista de sus propias alegaciones, percibiendo unos ingresos económicos similares (documental aportada por una y otra parte), y no se cuestiona que el Sr. Raúl carezca de otra vivienda en la que residir.

En relación a las alegaciones de la demandada acerca de la falta de independencia económica del hijo mayor Gonzalo , esta Sala no puede sino señalar que dicho extremo fue resuelto por Auto de 11-3-2010, sin que las circunstancias actuales del mismo puedan ser tomadas en cuenta a efectos de resolver sobre el mantenimiento o modificación del uso de la vivienda familiar, máxime cabe decir cuando se afirma que aquél no ha ejercitado acción en reclamación de alimentos entre parientes al amparo de lo expresamente establecido en el art. 142 del C.Civil y a través del procedimiento correspondiente.

Por lo que igualmente ha de acogerse este motivo de apelación, declarando extinguido el derecho de uso sobre la vivienda que constituyera el domicilio familiar.

CUARTO.-En atención a la naturaleza de la materia propia de este recurso y a su estimación, que conlleva el acogimiento de la demanda, no ha lugar a la imposición costas procesales de ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso y doctrina legal de esta índole

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raúl contra la Sentencia de fecha 22 de Marzo de 2012, recaída en los Autos sobre Modificación de Medidas Definitivas en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de esta ciudad , bajo el número 1088/2011, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos íntegramente la resolución recurrida, dictando una nueva por la que estimando la demanda interpuesta por dicha parte contra Dª Josefa :

1º.- se declara la extinción de la pensión de alimentos a favor de Bernardino

2º.- se declara la extinción de del derecho de uso sobre la vivienda que sirvió de domicilio familiar, sita en Lasarte-Oria, DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , atribuído en su día a la demandada.

Todo ello, sin imposición de costas a ninguno de los litigantes de las costas procesales que hubieran podido causarse en ambas instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.