Sentencia Civil Nº 326/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 287/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 287/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 170/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 326/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña María Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintisiete de julio de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 287/2012, en el que ha sido parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , representada esta por la Procuradora DÑA. ANNA JUANDÓ AGUSTÍ, y dirigida por el Letrado D. CARLES RIBAS GIRONÉS; y como parte apelada D. Jesús Luis , representada por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada DÑA. MARÍA ORRIOLS FERRERES; D. Darío , representada por la Procuradora DÑA. NÚRIA ORIELL COROMINAS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARÍA POU SOLER; PORTEOTAL, S.L., representada por el Procurador D. IGNACIO ALBERTO DE QUINTANA TUEBOLS, y dirigida por la Letrada DÑA. ANNA DE QUINTANA TUEBOLS, y EOTALGRUP, S.L., representada por la Procuradora DÑA. GREGORIA TUEBOLS MARTÍNEZ, y dirigida por el Letrado D. CARLES MASCORT IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 170/2010, seguidos a instancias de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , representada esta por la Procuradora DÑA. ANNA JUANDÓ AGUSTÍ, y bajo la dirección del Letrado D. CARLES RIBAS GIRONÉS, contra D. Jesús Luis , representado por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y bajo la dirección de la Letrada DÑA. MARÍA ORRIOLS FERRERES; D. Darío , representado por la Procuradora DÑA. NÚRIA ORIELL COROMINAS, y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARÍA POU SOLER; PORTEOTAL, S.L., representada por el Procurador D. IGNACIO ALBERTO DE QUINTANA TUEBOLS, y bajo la dirección de la Letrada DÑA. ANNA DE QUINTANA TUEBOLS, y EOTALGRUP, S.L., representada por la Procuradora DÑA. GREGORIA TUEBOLS MARTÍNEZ, y bajo la dirección del Letrado D. CARLES MASCORT IGLESIAS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª.Anna Juandó Agustí en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 nº NUM000 debo absolver y absuelvo a los demandados D. Jesús Luis , D. Darío , PORTEOTAL S.L. y EOTALGRUP S.L. de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 9 de febrero de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIRONA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Girona, de 26 de febrero del 2012 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Jesús Luis , en su calidad de arquitecto, D. Darío , como arquitecto técnico, PORTEOTAL, S.L. como promotora y EOTALGRUP, S.L., como constructora del edificio de la parte demandante y en la que se solicitaba la reparación de los defectos constructivos existentes en la edificación, aclarándose en la audiencia previa que la acción que se ejercita es la de responsabilidad extracontractual y por vicios en la construcción, por lo que entendiéndose que no estamos ante una responsabilidad extracontractual, lo que realmente se estaba ejercitando era la acción decenal del artículo 1591 del Código civil y no la contractual, que lógicamente sólo podía haberse ejercitado contra la promotora, en su calidad de vendedora.

La sentencia así lo entendió y aunque apreció la existencia de algunos defectos, desestimó la demanda por considerar que no concurren los requisitos del artículo 1591 del Código civil . Por lo tanto, no planteándose ya discusión alguno sobre la prescripción y sobre la legitimación activa, resulta procedente examinar si los vicios existentes son constitutivos de ruina conforme la interpretación que se viene haciendo del artículo 1591 del Código civil , y si lo es, deberá determinarse la responsabilidad de los demandados. Y antes debe decirse que ni es incongruente ni infringe los artículos 216 , 217 y 218 de la LEC lo que se imputa a la sentencia sobre las supuestas contradicciones internas en cuanto a la valoración de las pruebas periciales, ni es función de esta Sala valorar el mejor o peor acierto en el redactado de una sentencia. La función de la Sala de apelación es valorar si se ha aplicado o no correctamente el Derecho y si se ha valorado correctamente la prueba practicada, en función de la carga probatoria impuesta.

SEGUNDO.- En primer lugar examinaremos las patologías relacionadas con la adecuación de la edificación a la normativa de incendios, en concreto, el desarrollo y ventilación de la escalera comunitaria, ventilación del vestíbulo previo, ventilación en la escalera, detección de incendios en el garaje y recorrido de evacuación del mismo, y centro de transformación eléctrico.

Aunque en general los peritos aceptan que el sistema diseñado y construido no se ajustaba a la normativa de incendios, se sostiene que se ejecutaron las medidas correctoras correspondientes, lo cual acepta la sentencia, pues si no hubiera sido así no se hubiera concedido la licencia de primera ocupación.

Los argumentos de la parte recurrente para impugnar la sentencia giran sobre dos pivotes, en primer lugar, que no se concedió la licencia de primera ocupación y, en segundo lugar, que los demandados no han demostrado que se hubieran subsanado los defectos y patologías relacionadas con estos defectos. En cuanto a esta primera cuestión, quien tiene la carga de demostrar la existencia del vicio constructivo es la parte demandante y además tiene también que demostrar que el vicio constructivo es ruinógeno y si no lo hace o existen dudas al respecto, la aplicación del apartado primero del artículo 217 de la LEC conlleva la desestimación de la pretensión. Y si como se argumenta que la única prueba válida que hubiera permitido demostrar que se dio cumplimiento a la legalidad y que se había subsanado el defecto era el informe favorable de los bomberos, era la parte actora la que tenía la carga de haber interesado de los bomberos la remisión de dicho informe, sin que pueda invertir la carga probatoria y exigir que tal informe fuera solicitado por los demandados, y tal prueba debía aportarse con la demanda, pues se estaba sosteniendo en la misma la existencia de un vicio ruinógeno como es el relativo a la adecuación de la edificación a la normativa de incendios.

Pero, aunque no se hubiera emitido el informe favorable de los bomberos al respecto, no necesariamente ello supone que no se hubieran subsanado los defectos relativos a esta cuestión. Y ello debe relacionarse con el hecho de si fue concedida o no la licencia de primera ocupación, la cual no se concede si los técnicos del Ayuntamiento detectan problemas de habitabilidad y seguridad en el edificio. La recurrente insiste en la inexistencia de tal licencia, porque lo que se concedió fue la licencia de primera utilización que no es lo mismo que la licencia de primera ocupación. Tal argumento no puede ser aceptado, pues no existe tal diferencia.

La licencia de primera ocupación (también denominada de primera utilización), tiene por finalidad comprobar que la obra se ajusta al proyecto básico y de ejecución, en el caso de obras realizadas al amparo de una licencia urbanística y que la edificación reúne condiciones de solidez estructural, salubridad y condiciones de uso, siendo dicha licencia la que sirve para la contratación con empresas suministradoras (agua, gas, electricidad), de tal forma que si no existe la concesión de tal licencia, no pueden contratarse los respectivos suministros.

Por lo tanto, si las cédulas de habitabilidad fueron concedidas el 14 de septiembre del 2001 y la licencia de primera utilización se concedió el día 11 de octubre del 2001, no pudo más que ser debido al cumplimiento de la normativa, pues no tendría sentido que si el Ayuntamiento el día 13 de agosto había exigido la subsanación de una serie defectos y tras haber presentado un informe el arquitecto de la obra en el que se indica la subsanación de los defectos, salvo dos relativos al trazado de la escalera y la ventilación del patio de la escalera, proponiendo una serie de medidas y compromotiendose la promotora al cumplimiento de las medidas que determinen los bomberos. Por lo tanto, tras nueva inspección el Ayuntamiento concedió la licencia. Posteriormente, se emite un informe por la Direcció General d'Emergencies i Seguretat Civil (folio 280) en el que se aceptan la medidas correctoras debiéndose complementar la iluminación de la planta baja. Y el día 24 de mayo del 2002 se comunica el cumplimiento de todas las medidas compensatorias. Por lo tanto, a la vista de toda la referida documentación, aunque finalmente no se emitiera un informe favorable de los bomberos, puede concluirse que se realizaron todas las medidas para subsanar los defectos y en este aspecto todos los peritos de las demandadas coinciden en que se realizaron las medidas correctoras. Y en definitiva, aunque pudiera subsistir alguna deficiencia, no se ha acreditado que realmente pueda ser constitutiva de ruina funcional.

TERCERO.- En cuanto a los defectos en los pavimentos de las terrazas, que todos los peritos consideran como existentes, aunque los peritos de los demandados discrepan respecto de la pericial de la actora en la existencia de defectos en la ejecución y sosteniendo que es un defecto en el material utilizado, considerando que ello es debido a una partida defectuosa del material suministrado

En primer lugar hay que decir que, aunque no afecta a la habitabilidad de las viviendas situadas en los pisos inferiores a las terrazas donde está colocado el gres defectuoso, es claro que además de un defecto estético es también funcional, pues la función del pavimento es que se encuentre en perfectas condiciones para transitar por él y si no es así no puede exigirse que los propietarios acepten tal situación, por lo que, de acuerdo con la interpretación amplia que viene considerándose del concepto ruina, debe estimarse que los defectos en los pavimentos de las terrazas, que no son puntuales, sino relevantes, son constitutivos de ruina.

En cuanto a su responsabilidad, es clara la de la promotora, dado que responde siempre de todos los vicios constitutivos de ruina de una edificación, sin perjuicio de su derecho de repetir contra el causante del vicio o defecto, en este caso, contra el fabricante o suministrador del material.

No puede estimarse responsabilidad alguna contra el arquitecto, pues no se ha demostrado que hubiera elegido un material inadecuado, pues el colocado lo es, lo único es que una partida llegó defectuosa. Ni tampoco existe responsabilidad de la constructora, dado que como se ha dicho no puede estimarse que el pavimento esté mal colocado.

Mas discutible sería la responsabilidad del arquitecto técnico, pues su función es la del control del material. Ahora bien, aunque tal sea su función, es claro que el arquitecto debe examinar si el material suministrado se corresponde con el indicado en el proyecto ejecutivo y si reúne las calidades indicadas por el fabricante, sin que se le pueda exigir que descubra unos vicios ocultos, que solamente afloran con el paso del tiempo. Por lo tanto, tampoco puede exigirse responsabilidad al arquitecto técnico.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la suciedad existente en la cara interior de las barandillas de obra de las terrazas en la planta séptima, no se estima que ello sea constitutivo de ruina al no afectar el supuesto defecto a la funcionalidad ni habitabilidad del edificio y de los elementos que lo componen.

Los edificios tienen diversos diseños, siendo el más destacable aquel que está construido con un tipo de ladrillo, aplacado o piedra cuyo mantenimiento es mínimo, y el edificio cuyas fachadas están simplemente pintadas con una pintura que lógicamente debe aguantar las inclemencia del tiempo, pero que inevitablemente requerirá un mantenimiento superior por parte de sus propietarios, que a su vez se había compensado por el menor coste al pagar la edificación. Pues bien, a pesar de lo argumentado por el perito de la demandante, el problema es puro de diseño que exige un mantenimiento superior de la pieza de remate de las barandillas de obra y pintura de las mismas, sin que se haya acreditado la obligatoriedad administrativa de colocar goterones en dichas barandillas.

Lo mismo debe decirse respecto a las manchas existentes en la cara norte de la fachada del edificio.

En definitiva, no sólo no existe ruina, sino que ni siquiera puede considerarse como defecto constructivo.

QUINTO.- Por lo que se refiere a los sumideros de las terrazas, no cabe más que ratificar el criterio de la sentencia, que se sustenta en la prueba pericial, sin que sobre este supuesto defecto se diga nada en el recurso.

En cuanto a la fisura del tabique sobre el que se sitúa la puerta corredera entre la cocina y el salón de la vivienda 2º F, se trata de un defecto puro de ejecución que no tiene ninguna incidencia, salvo la estética, solamente es un defecto puntual de dicho tabique y, por lo tanto, no es constitutivo de ruina.

SEXTO.- En cuanto al envainado de la conducción del gas que no existe en un codo de la tubería situada en el falso techo de la vivienda Bajos C, defecto que es reconocido por los peritos, debe destacarse lo que indicó el perito Sr. Apolonio en cuanto a que se trata de un defecto de instalación que afecta a la seguridad de la utilización de la vivienda, por lo que en atención a ello, debe considerarse como ruina y, por lo tanto, debe ser reparada por el promotor, por lo que ya se dijo y por la constructora que o es imputable a ella o algún subcontratado. No se aprecia responsabilidad de los técnicos al ser un defecto puntual de instalación.

Sin embargo, respecto a los conductos de gas del armario de contadores, los peritos Don. Apolonio y Sr. Gregorio sostienen la innecesariedad de su envainado, dado que el cuarto de contadores esta debidamente ventilado, por lo que si pasó la revisión del gas en el momento de su ejecución y en las posteriores, debe entenderse que no es un defecto constructivo

SÉPTIMO.- En cuanto a las goteras en el garaje todos los peritos coinciden en su existencia, y en esencia también coinciden que se trata de un defecto puro de ejecución. La duda se encontraría en si se trata de un defecto ruinógeno o no, y debemos inclinarnos por lo primero, pues aunque se trate de un mero defecto de ejecución, si el mismo afecta a la habitabilidad, como ocurre en el presente caso, dado que existen filtraciones de agua y humedades, que pueden producir el deterioro de una parte del edificio, por lo que en estos casos se considera siempre el defecto como ruinógeno. Y su responsabilidad debe recaer en el promotor como se ha dicho y en el constructor, no apreciándose responsabilidad en la dirección facultativa, al tratarse de un problema puro de ejecución.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la ventilación de los baños, vista la prueba pericial practicada, también los peritos coinciden en los problemas denunciados en la demanda, en concreto en los baños pequeños de los pisos A, C, D y F, defecto que claramente afecta a la habitabilidad, al no funcionar correctamente el sistema de ventilación diseñado y ejecutado, y por lo tanto, es un defecto ruinógeno.

Vista también el conjunto de los dictámenes periciales, puede concluirse que el defecto deriva de un defectuoso diseño del sistema de ventilación y su responsabilidad debe imputarse al arquitecto superior, así como al promotor, por lo ya razonado.

NOVENO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Tampoco procede pronunciamiento sobre condena en costas de primera instancia, vista la estimación parcial de la demanda, manteniendo el pronunciamiento sobre costas respecto del Sr. Darío , al no se objeto de ninguna condena.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE GIRONA, en los autos de JUICIO VERBAL Nº 170/2010, con fecha 9/02/2012.

Debemos REVOCAR parcialmente la misma en el sentido siguiente:

Debemos condenar a PORTOTAL, S.L. a reparar los vicios existentes en las terrazas por los defectos del pavimento.

Debemos condenar a PORTOTAL, S.L. y D. Jesús Luis de forma solidaria a reparar la ventilación de los baños pequeños de los pisos A, C, D y F.

Debemos condenar a PORTOTAL, S.L. y EOTALGRUP, S.L. de forma solidaria a reparar los vicios existentes en el garaje por goteras y filtraciones de agua y el envainado de la conducción de gas.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. No procede pronunciamiento sobre costas de primera instancias, salvo respecto del demandado D. Darío , que se mantiene lo acordado en la sentencia.

Se confirma la sentencia en todo lo demás.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.