Sentencia Civil Nº 326/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 21/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00326/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 21/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecisiete de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2356/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 21/2012, en los que aparece como parte apelante Dª Lidia , representada por el procurador D. LUIS AMADO ALCANTARA, y asistida por el Letrado D. IGNACIO HERRERO ALONSO, y como apelado PROMOCIONES CAZORLA XXI, S.L., representada por el procurador D. ÁLVARO ARANA MORO, y asistida por la Letrada Dª LARA MARTINS MUÑOZ, sobre otorgamiento de escritura pública de compraventa, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 8 de septiembre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr Amado Alcántara, en nombre y representación de Lidia frente a Promociones Cazorla XXI, S.L., declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra con condena a la parte actora en las costas del procedimiento.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dª Lidia , al que se opuso la parte apelada PROMOCIONES CAZORLA XXI, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por doña Lidia contra Promociones Cazorla XXI, S.L. pretendía la condena de la demandada al otorgamiento, a favor de la actora, de sendas escrituras públicas de compraventa de las viviendas sitas en Madrid, en los pisos NUM000 - NUM001 y NUM002 - NUM003 de la casa número NUM004 de la CALLE000 , con sus correspondientes trasteros y plazas de garaje, bajo apercibimiento de otorgarlas en su nombre. Todo ello relatando que las partes firmaron dos contratos de promesa de venta en 21 de Diciembre de 2006 en cuya virtud la demandada se comprometía a transmitir a la actora las viviendas descritas, fijando la entrega para el mes de Diciembre de 2008, entrega que no se produjo a pesar de que la actora satisfizo las cantidades pactadas a cuenta del precio. Que doña Lidia , una vez concluida la construcción, con retraso, de las viviendas, requirió a la demandada para su entrega en Septiembre y Octubre de 2009, sin conseguirlo.

La demandada se opuso a la pretensión, relatando que Promociones Cazorla XXI, S.L. está participada de hecho por tres socios, uno de ellos, don Alexis , casado con la demandante, si bien dos de tales socios actúan en la mercantil a través de sus respectivos hijos, titulares nominales de derecho de las participaciones. Que al iniciarse por Promociones Cazorla XXI, S.L. la construcción de las viviendas de la CALLE000 , número NUM004 , los socios de hecho estimaron oportuno suscribir contratos de compraventa de algunas de esas viviendas con sus propios familiares, con la intención de presentar esos contratos ante entidades financieras y obtener financiación, e igualmente con el propósito de canalizar el reparto de beneficios mediante la adjudicación de viviendas a los socios (o sus familiares) a bajo precio con vistas a su reventa. Que dichos contratos (inicialmente tres viviendas, luego dos, por cada socio) se firmaron con personas estrechamente vinculadas a cada uno de los socios, y entre ellas con doña Lidia , casada con el socio don Alexis . Que entre esos contratos se encuentran los descritos en la demanda, y que en todos ellos se procuró documentar los pagos a cuenta de las respectivas compraventas. Que en Junio de 2007, ante los primeros problemas de liquidez derivados de la crisis económica, los socios decidieron reservarse exclusivamente dos viviendas para cada uno de ellos, suscribiéndose nuevos contratos antedatados a 21 de Diciembre de 2006, los cuáles presentó el Sr. Alexis supuestamente firmados por la demandante, y que son los unidos a la demanda. Que agravada la crisis económica, ya en el año 2008, la sociedad decidió poner a la venta las viviendas inicialmente reservadas a los socios, y que de hecho se han vendido a terceros algunas de las viviendas reflejadas en aquellos contratos privados, apareciendo como parte vendedora la sociedad, y no los familiares adquirentes.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia explica que la demandante, doña Lidia , ha admitido que su esposo, don Alexis , asumía de hecho la gestión de la sociedad Promociones Cazorla XXI, S.L., y que sus hijos, titulares de las participaciones, se encontraban al margen de los negocios sociales. Igualmente que, aunque el matrimonio esté sujeto al régimen de separación de bienes, sus propiedades son también de su marido. Que dichas circunstancias son esenciales para comprender la verdadera voluntad de los litigantes y de las personas intervinientes en los negocios jurídicos objeto del procedimiento. Tras exponer los requisitos de la figura de la simulación contractual, se destaca que los contratos litigiosos presentan apariencia de ventas a persona ajena a la sociedad, así como el pago de las cantidades pactadas a cuenta del precio. Pero que de la prueba testifical se desprende que tales contratos sólo sirvieron a crear la apariencia jurídica de ventas, valorándose además que se suscribieron otros contratos a favor de personas vinculadas a los otros dos socios, y que tres de las viviendas a que se referían - NUM005 , NUM000 y NUM002 - fueron vendidas a terceros no por dichas personas, sino por la sociedad. Que todo ello justifica que todos los contratos afectados, incluso los unidos a la demanda, se suscribieron con causa en el pacto no documentado alcanzado entre los socios de hecho, y supeditado a la marcha de la sociedad. Que tras valorarse la prueba testifical y documental se alcanza la conclusión de que los contratos de la actora respondían a ese acuerdo entre los socios de hecho de Promociones Cazorla XXI, S.L., para anticipar posibles beneficios obtenidos en la construcción de las viviendas, pero supeditado a la liquidación y determinación de un remanente de bienes repartible entre los socios. Por todo lo cual se acoge la excepción de nulidad opuesta en la contestación al amparo de los arts. 1275 , 1276 y 1300 Cc ., por razón de simulación de los contratos litigiosos. En consecuencia se desestima la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

TERCERO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación doña Lidia , argumentando en primer lugar que la sentencia incurre en diversos errores materiales.

Se denuncia como error la calificación de los contratos, en la sentencia, como contratos de compraventa, cuando en realidad se trata de promesas de venta.

La cuestión planteada es del todo irrelevante para la resolución de la cuestión controvertida. Pues la promesa de compraventa, contemplada en el art. 1451 Cc ., existiendo conformidad en la cosa y en el precio, como ahora sucede, otorga derecho a los contratantes a reclamarse recíprocamente el cumplimiento del contrato (no solamente la indemnización de perjuicios, como sucede cuando no está perfectamente definido alguno de los elementos esenciales del contrato). En consecuencia, ya se trate de compraventa, ya de promesa de venta (en la que las partes "se obligan a obligarse"), la consecuencia en el presente litigio sería idéntica, consistente en la facultad que asistiría a la compradora demandante para exigir de la vendedora demandada el otorgamiento de escritura pública con efecto traslativo del dominio.

En el sentido indicado declara el T.S. en S. 3.Jun.2002 que "Esta Sala tiene declarado que "la esencia de la promesa bilateral de compra y venta (a la que se refiere el artículo 1451 del Código Civil ) radica en diferir para un momento posterior la perfección y entrada en vigor del contrato proyectado, quedando mientras tanto solamente ligadas las partes por el peculiar vínculo que produce el precontrato, que contiene el proyecto o ley de bases del siguiente y que consiste estrictamente en "quedar obligado a obligarse" ( STS de 28 de noviembre de 1994 ); que "resulta plenamente diferenciable la promesa bilateral de compra y venta de un contrato definitivo de compraventa, extremo que depende de la voluntad de los interesados y de los pactos a través de los cuales hayan constituido sus recíprocas relaciones, si bien la jurisprudencia ha distinguido siempre entre la promesa bilateral de vender y comprar y el contrato de compraventa" ( STS de 23 de marzo de 1995 ); y que "es incuestionable que no siempre se presenta de la misma forma y manera el contrato de promesa de venta, pues unas veces las propias partes contratantes han dejado para el futuro la propia obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir más que a la exigencia -por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso- de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear, mientras que en otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad -en todos los pormenores y detalles- de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento no de la promesa en sí, sino también del contrato definitivo al que aquella voluntad se determinó y para cuya realidad actual no existe ya obstáculo anterior" ( STS de 24 de diciembre de 1992 , seguida en iguales términos por la de 8 de julio de 1993 ).

Como ya se expresó, la distinción entre contrato definitivo y mera promesa ha de buscarse en la voluntad de las partes contratantes y en los pactos a través de los cuales hayan constituido sus recíprocas obligaciones; en este caso, la intención de los partícipes en el negocio es clara: se concreta la cosa, se fija el precio y la forma de pago, se determina que el comprador se subroga en la hipoteca que grava la finca desde la fecha de su firma, 30 de diciembre de 1995, no de las cargas que hubiere a partir del 15 de enero siguiente.

Del artículo 1445, se deducen los requisitos esenciales del contrato de compraventa:

a) Es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento, como resulta de la expresión "se obliga" y del artículo 1450, el cual dispone que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado".

b) Es un contrato bilateral, pues de él nacen obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes.

c) Es un contrato oneroso, por la correspondencia entre las contraprestaciones de las partes.

d) Es traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para adquirir el dominio de la cosa vendida, de conformidad con la doctrina del título y del modo seguida por el Código Civil (artículos 609 y 1095 ).

Pues bien, en el documento privado objeto del litigio concurren todos los presupuestos necesarios para considerar el contrato como una compraventa, que quedó perfeccionada y es vinculante por consecuencia del convenio plasmado.

El contrato de compraventa celebrado constituye justo título para que posteriormente se produzca la transmisión del bien y el pago del mismo, sin que el hecho de que se demore la entrega de la finca y el precio al otorgamiento de la escritura pública, que es lo esta Sala entiende que significa la frase "llevándose a efecto antes del día 15 de enero de 1996", sea óbice para su validez, aparte de que el comprador puede pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial, y, en el supuesto del debate, la intimación de que se trata no fue llevada a cabo.

Por demás, aunque en la sentencia instancia se considere la presencia de un precontrato, debió aplicar lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1451, al ser el cumplimiento del mismo perfectamente posible, tal como han sentado las SSTS de 24 de diciembre de 1992 y 8 de julio de 1993 , con la doctrina que fue antes reseñada".

CUARTO.- En segundo lugar aduce el apelante que la sentencia yerra cuando dice textualmente en su fundamentación jurídica que "lo anteriormente expuesto debe llevar (...) a estimar la excepción de nulidad invocada en la demanda". Indica que se trata de una afirmación sin sentido, pues las excepciones se plantean exclusivamente en la contestación, no en la demanda, y además tampoco en la contestación se opone excepción de nulidad, sino "excepción material de simulación absoluta".

La mención a la "excepción (...) invocada en la demanda", supone un mero y evidente lapsus de redacción, carente de toda trascendencia, pues es palmario que las excepciones se oponen en la contestación, no en la demanda, y que la excepción de nulidad fue invocada por la demandada, no por la actora, sin que la cuestión, por nimia, merezca mayor comentario.

En cuanto a la alusión en la sentencia a la "excepción de nulidad", cuando realmente en la contestación de opuso "excepción material de simulación absoluta", de nuevo es irrelevante. Porque precisamente la simulación absoluta constituye uno de los motivos de nulidad de los contratos ( arts. 1275 y 1261 Cc .), y por tanto se trata de expresiones totalmente equiparables, por más que el concepto de nulidad entrañe mayor amplitud. Por tanto, la excepción de simulación absoluta es una excepción material de nulidad (aunque no a la inversa), y por ello la denominación empleada en la sentencia es correcta.

QUINTO.- Se aduce en el recurso que la sentencia aplica erróneamente la prueba de presunciones, del art. 386 L.E.c ., y que ninguno de los dos hechos enunciados en la sentencia como base de las presunciones ha sido admitido por la actora, quien niega su veracidad. Tales hechos son: 1º, la existencia de otros cuatro contratos sobre viviendas después vendidas por la sociedad a terceros, y 2º, la existencia de nueve contratos relativos a otras tantas viviendas cuya autenticidad es negada por la demandante, e impugnados como falsos.

Destaca la apelante, en cuanto a los cuatro contratos de compraventa, que en realidad son compromisos de venta. Que se omite en la sentencia que uno de los pisos se llegó a vender a don Plácido (hijo del socio de hecho don Severino ), lo que supondría enriquecerle con la adjudicación de beneficios sociales, discriminando así a la demandante. Que, en el caso de los otros compromisos de venta, evidencian que los intervinientes renunciaron o transigieron con Promociones Cazorla XXI, S.L. su derecho al otorgamiento de escritura pública de compraventa a su nombre, lo que no obliga a la demandante a renunciar a sus derechos. El recurso analiza la valoración de la prueba practicada, entendiendo ineficaz la prueba testifical, alegando que no existe simulación contractual y que los contratos no tuvieron por objeto obtener financiación, así como tampoco anticipar beneficios de la compañía, y argumenta la alternativa que se plantea entre la simulación y los contratos sujetos a condición, bien suspensiva o resolutoria, para concluir con una recopilación de sus anteriores argumentos.

Revisando la valoración de la prueba practicada, se coincide con la fundamentación de la sentencia apelada, atendida especialmente la circunstancia de que los tres socios de hecho de Promociones Cazorla XXI concertaran (a través de sus familiares inmediatos) contratos privados de compraventa, o de promesa de venta, de viviendas de la promoción (primero tres, y luego dos, cada uno de ellos). Resultan así seis contratos en total, dos de ellos los contratos litigiosos, más los dos correspondientes al socio don Severino , y otros dos al socio don Juan Pablo . De estas últimas cuatro viviendas, tres de ellas han sido vendidas a terceras personas, sin que actuaran como vendedores quienes constan como adquirentes en los documentos privados (familiares de don Severino y don Juan Pablo ), sino actuando como vendedora la sociedad.

Esas tres compraventas celebradas en 2009 por Promociones Cazorla XXI, S.L., a favor de terceras personas, sobre las viviendas NUM005 , NUM000 - NUM003 y NUM002 - NUM001 , constituyen un factor determinante revelador de la simulación de las anteriores promesas de venta concertadas a favor de familiares de los socios de hecho (incluyendo las dos otorgadas a favor de la demandante), en relación con el resto de la prueba practicada. Todo ello sobre las siguientes consideraciones:

- Es cierto que una de las cuatro viviendas transmitidas a familiares de don Severino y de don Juan Pablo , no fue vendida a terceros, sino a don Plácido , hijo de don Severino . Sin embargo, existe una explicación plausible, cual es la de que dicho socio había realizado aportaciones dinerarias a la sociedad para mitigar la crisis que atravesaba, recibiendo en contraprestación la propiedad de la vivienda (para su hijo), explicación que se encuentra documentada mediante los justificantes aportados por la parte demandada.

Pero lo relevante en este extremo no es que una de las cuatro viviendas se aparte del razonamiento que sustenta la simulación negocial. Lo verdaderamente relevante es que no existe explicación alguna (ni la aporta la apelante) que justifique que tres de las viviendas asignadas a familiares de socios fueran sin embargo vendidas a terceros, y no por esos socios o familiares sino por la propia sociedad, actuando así como dueña de pleno derecho de las viviendas. Lo que denota que nunca se celebró negocio de promesa de venta, ni de venta (salvo como instrumento de un eventual reparto de beneficios), a favor de los familiares de los socios.

No existe indicio alguno de que don Severino y don Juan Pablo renunciaran gratuitamente a sus derechos sobre tres viviendas. Se descarta esa posibilidad, considerando que no cabe presumir la gratuidad de los negocios jurídicos, y que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad del titular por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser personal, clara, terminante e inequívoca, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos ( art. 6.2 Cc . y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla). En el presente caso no se produjo renuncia desinteresada y gratuita de derechos, sino que se dio cumplimiento al pacto de no consumar la adquisición de la propiedad de las viviendas por no haberse obtenido beneficios sociales partibles.

- El negocio simulado, con la apariencia ficticia de venta o promesa de venta, se otorgó con dos motivaciones subyacentes distintas. De una parte, confeccionar documentos privados de aparente promesa de venta, o venta, de viviendas de la promoción para su exhibición ante entidades bancarias con vistas a obtener financiación para la construcción del inmueble. Dicha motivación no constituye causa en el sentido del art. 1274 Cc ., pues no entraña ningún intercambio de prestaciones, ni alberga obligaciones reales, lo que significa que en ese aspecto no existía negocio encubierto. La segunda motivación se describe como el propósito de encauzar o ejecutar el reparto de beneficios entre los socios reales, sobre la base de otorgar las promesas de venta con un precio muy ventajoso (137.000 €) que permitiera obtener un amplio margen de beneficio con la ulterior venta de las viviendas por los socios a terceros (o simplemente con la adquisición de la vivienda a ese precio ventajoso), propósito que por tanto quedaba supeditado a la efectiva obtención de beneficios repartibles entre los socios.

Por lo expuesto, la eficacia y exigibilidad del negocio traslativo del dominio se hacía depender de un suceso incierto, cual era la obtención de beneficios repartibles, y no habiéndose cumplido la condición, la obligación quedó extinguida ( arts. 1113 , 1117 y concordantes Cc .).

- Junto a las tres compraventas descritas, de las viviendas NUM005 , NUM000 - NUM003 y NUM002 - NUM001 , existe otra prueba que se considera relevante en justificación de la simulación negocial, consistente en la declaración testifical prestada por doña María Inés . A los efectos del art. 376 L.E.c ., debe recordarse que dicha testigo había trabajado hasta Diciembre de 2009 para Promociones Cazorla XXI, S.L., no así al tiempo de prestar declaración, y es de destacar igualmente que, visionado su testimonio, se considera que sus declaraciones son objetivas, veraces e imparciales, y dispone de un conocimiento directo e inmediato de los hechos, por haber participado en ellos.

Sobre la celebración de los contratos litigiosos, declara la testigo que comenzó trabajando en otra empresa precisamente con don Alexis , y posteriormente trabajó para la demandada. Que ella misma confeccionó los contratos unidos a la demanda, que respondían al modelo-tipo utilizado para todos los clientes. Que todos los socios firmaron contratos con sus familiares, primero tres pisos para cada socio, y luego quedaron en dos pisos. Que en esos contratos se puso un precio más económico por ser para socios. Que el Sr. Juan Pablo dejó sus dos pisos para venderlos a clientes porque la empresa no tenía dinero, y luego don Alexis dejó uno. Se le exhiben los contratos primitivos, y manifiesta que en ellos consta escrito con su propia letra "se hace otro". Que en esos contratos se puso un precio de ciento treinta y "tantos" mil euros, y a los clientes se les vendían hasta 200.000 €. En algunos contratos añadió la nota manuscrita "se anula" porque los socios decidieron que dejaban los pisos. En otro contrato, el documento número 10, pone "vendido", por lo que supone que se vendería a otro cliente. Aquellos nueve contratos con familiares de socios se firmaron al principio de la promoción porque, como había préstamos, el Banco les exigía que presentaran los contratos de los clientes para ir dando dinero. Se firmaron con familiares de socios para que ante el Banco aparentasen ser clientes ajenos a la sociedad. Los contratos no se firmaron delante de ella. Los pagos que hacían por esos contratos se contabilizaban, se hacían facturas y declaraban el IVA. Los nuevos contratos, sobre dos viviendas en vez de tres para cada socio, se firmaron cuando la promoción estaba más avanzada, quizá un año después. No se firmó resolución contractual por el piso que dejaba cada socio, ni se restituyó cantidad alguna, salvo en el caso de don Alexis , que sí había dado cantidades a cuenta por los tres pisos. En los segundos contratos se variaron las entregas a cuenta para hacerlo coincidir con las entregas que aparecían inicialmente para tres contratos, porque había que aplicar esos tres pagos a dos pisos. Los pisos así reservados a los socios se pusieron después a la venta, y el motivo fue que la empresa empezó a tener problemas económicos, no había dinero para pagar a los proveedores. Se vendieron a los precios estipulados a los clientes, y el dinero de la venta de esos pisos fue a la cuenta de Promociones Cazorla XXI. Se vendieron primero los dos pisos de don Juan Pablo , y después don Alexis dejó también un piso. Que el Sr. Alexis no dejó sus pisos, porque tenían discordia entre los tres socios. Todos dejaron los pisos porque la sociedad iba mal, salvo don Alexis que no los dejó. Con uno de los pisos vendidos por don Juan Pablo , al recibirse una entrega a cuenta de los compradores, se pagó una letra pendiente de 60.000 €. Decían que era necesario vender los pisos de don Alexis para pagar las deudas de la sociedad. Don Alexis decía que quería escriturar los pisos, y los otros socios decían que no porque había que dejar los pisos para venderlos a terceros por otros importes.

- La obtención por Promociones Cazorla XXI, S.L., de un préstamo hipotecario de La Caixa, no excluye que los contratos litigiosos se confeccionaran para su exhibición al Banco con vistas a obtener financiación. Precisamente la escritura de hipoteca fue otorgada en Junio de 2006, y los contratos están datados seis meses después, es decir, en fecha adecuada a su exhibición ante el banco con vistas a obtener autorización de disposición del capital del préstamo.

- Al entender de la apelante, la estructura de los órganos de gobierno societarios impediría que los supuestos socios "de hecho" decidieran concertar contratos de promesa de venta de viviendas como vía para repartir supuestos beneficios futuros. En esta cuestión se tiene por reproducida la fundamentación de la sentencia apelada. Pues resulta incontrovertido, y admitido por la demandante en el interrogatorio, que la sociedad actuaba con unos socios "de derecho" ficticios, entre ellos sus propios hijos, que venían a sustituir a los socios "de hecho", como lo era don Alexis , esposo de la actora. Que, pese a mantener separación de bienes con su esposo, al ser preguntada sobre si su marido carece de patrimonio, manifiesta que su marido tiene todo lo que ella tiene, revelando la existencia de una unidad patrimonial de hecho. Añade que los socios de hecho eran los que "hacían y deshacían" en la sociedad, y que sus hijos, socios de derecho, ni siquiera conocían a los restantes socios. Se evidencia así un sistema de funcionamiento interno en la sociedad caracterizado por la adopción de decisiones mediante pactos privados y reservados entre los tres socios de hecho, al margen de su posible transposición a la documentación mercantil o contable de la sociedad, que resulta perfectamente compatible con el pacto de aparentar promesas de venta de viviendas como vía de reparto de posibles beneficios.

Asimismo, el bajo precio asignado a las viviendas en los contratos (137.000 €) denota que pretendía beneficiarse a los adquirentes con un enriquecimiento patrimonial, que representaba precisamente el eventual beneficio repartible.

- Incumbe la prueba de la simulación al demandado que la opone, por razón de lo dispuesto en el art. 217.3 L.E.c ., en relación con lo previsto en los arts. 1277 Cc . ("aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario") y 1276 del mismo texto ("la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita"). Al respecto, es sabida la dificultad de prueba de la simulación, precisamente porque el concierto en su día alcanzado por las partes para fingir una voluntad negocial inexistente, discrepante de la voluntad real (ya sea ésta celebrar otro negocio distinto, ya no celebrar contrato alguno), lleva a los intervinientes a cuidarse de otorgar apariencia de realidad a lo que carece de ella, revistiéndola de aparente verosimilitud, procurando blindar esa apariencia ficticia, que dificulta penetrar en la realidad del negocio encubierto, o constatar la inexistencia de negocio subyacente bajo esa ficción. Ello obliga generalmente a acudir a la prueba de presunciones, del art. 386 L.E.c ..

- En el presente supuesto, dentro del conjunto de la prueba practicada, existe una prueba directa de la simulación negocial, cual es la declaración prestada por doña María Inés , quien disfrutaba de un conocimiento absoluto y directo sobre la situación interna de la sociedad, así como de la concepción de los dos contratos litigiosos y de los cuatro restantes correspondientes a los otros dos socios, ocupándose materialmente de la confección y las ulteriores incidencias de tales contratos. Queda dicho que a esa prueba testifical se le atribuye una relevante eficacia probatoria.

Junto a ella, concurre también la prueba de presunciones, sobre la base de un hecho base plenamente acreditado, consistente en la perfecta identidad (tanto en su contenido como en sus circunstancias) de los contratos litigiosos con los contratos correspondientes a los otros socios, los cuáles sin embargo no llegaron ser eficaces, y muy al contrario resultó que las viviendas que eran su objeto resultaron transmitidas por la sociedad, como dueña, a terceras personas. Ciertamente, de esos cuatro contratos existe una excepción, explicada y documentada en la forma antedicha. Pero tal excepción no desvirtúa la conclusión, y más bien permanece incólume el interrogante sobre esas tres viviendas ( NUM005 , NUM000 - NUM003 y NUM002 - NUM001 ) vendidas por la sociedad, sólo explicable por razón de la simulación negocial, como hecho presunto demostrado por el cauce del art. 386 L.E.c .

- La simulación negocial que ha quedado probada encubre, de un lado, el propósito de aparentar ventas de viviendas con vistas a obtener financiación, sin ánimo traslativo de dominio, en cuyo aspecto resulta ser absoluta por no albergar relación jurídica alguna. Pero, al propio tiempo, subyacía un segundo propósito, orientado a encauzar un eventual reparto de beneficios societarios, supeditado a su efectiva obtención, encubriéndose así una voluntad negocial de transmitir la propiedad sujeta a condición suspensiva. Y si bien esa circunstancia permitiría apreciar una simulación relativa, resulta que el negocio disimulado carece igualmente de eficacia, al resultar que la promoción de viviendas no arrojó beneficios repartibles en Promociones Cazorla XXI, S.L., ni por ello llegó a cumplirse la condición suspensiva ( arts. 1276 y 1117 Cc .).

Sobre la cuestión de la efectiva existencia de beneficios repartibles (como condición suspensiva del negocio encubierto), no se aplica la distribución de la carga de la prueba correspondiente a la simulación negocial, ni por tanto las consecuencias sobre una posible ausencia de prueba ( art. 217.1 L.E.c .). La constatación de la voluntad encubierta de supeditar la eficacia de las promesas de venta al reparto de beneficios, no supone que en el presente litigio pueda declararse la eficacia y exigibilidad del negocio encubierto. Entre otras razones (prescindiendo de la extensión del objeto del procedimiento) porque no resulta acreditado el cumplimiento de la condición suspensiva, es decir, el reparto de beneficios, cuya demostración no incumbe al demandado (como ocurre con la simulación opuesta como excepción), sino a la parte que sostiene la eficacia y exigibilidad del negocio encubierto sujeto a condición suspensiva, que en definitiva es la parte demandante. Y al no resultar acreditado que Promociones Cazorla XXI, S.L., repartiera beneficios entre sus socios, ni por ende el cumplimiento de la condición suspensiva, no cabe plantearse la posible eficacia del negocio disimulado.

Por cuanto queda expuesto, se concluye que los contratos de promesa de venta cuya ejecución pretende la parte demandante carecen de eficacia, pues constituyen contratos simulados que no encubren obligación subyacente exigible a cargo de la demandada. Por lo que procede desestimar el recurso.

SEXTO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Amado Alcántara en representación de doña Lidia , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, bajo el número 2356 de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.