Sentencia Civil Nº 326/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 309/2011 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00326/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100322 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 309 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 790 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

De: ASCENSORES ENINTER, S.L.

Procurador: JORGE LAGUNA ALONSO

Contra: COM.PROP. PARQUE000 NÚMERO NUM000 DE MÓSTOLES

Procurador: PALOMA BRIONES TORRALBA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. José Luis Rodríguez Greciano

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a trece de Diciembre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 790/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante Ascensores Eninter, S.L., y de otra, como apelado Comunidad de Propietarios del PARQUE000 número NUM000 de Móstoles.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 25 de marzo del 2009, se presentó demanda en el Juzgado de Primera Instancia Decano de los de Madrid, por parte de la Procuradora Sra. Paloma Alejandra Briones Torralba, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del PARQUE000 , NUM000 de Móstoles, contra Ascensores Eninter SL, en proceso ordinario, siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia 60 de los de Madrid, el cual dictó resolución en fecha de 13 de mayo del 2009, adviento a trámite la demanda y emplazando a la parte demandada que contestó a la demanda, tras una serie de avatares procesales, en fecha de 17 de noviembre del 2009, y procedió, a su vez, a formular reconvención, a través de su representación procesal D. Jorge Laguna Alonso, Procurador de los Tribunales.

SEGUNDO.-En fecha de 8 de febrero del 2010 existió escrito de la parte actora allanándose a la demanda reconvencional, convocándose en resolución del órgano judicial y de fecha de 17 de febrero del 2010, a las partes a la correspondiente audiencia previa a celebrar el día 5 de julio del 2010.

TERCERO.-En dicha fecha tuvo lugar la correspondiente audiencia previa, compareciendo las partes y proponiendo los correspondientes medios de prueba, celebrándose el acto de juicio en fecha de 25 de octubre del 2010, practicándose dichas pruebas y quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En fecha ignorada pero notificada a las partes en noviembre del 2010, se dictó sentencia por el órgano judicial cuya parte dispositiva contenía el siguiente pronunciamiento: 'estimar parcialmente la demanda planteada por la Procuradora Sra. Paloma Alejandra Briones Torralba en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del PARQUE000 número NUM000 de Móstoles, frente a la mercantil Ascensores Eninter SL, y declarar que la demandada es responsable de los defectos del ascensor descritos por la parte actora, salvo en la alteración de su capacidad y medidas, y condeno a la demandada a abonar a la actora 11.242,53 euros, e intereses legales. Estimar íntegramente la reconvención formulada por el Procurador Sr. Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de Ascensores Eninter SL, contra la actora y condenar a ésta a pagar a la reconviniente la cantidad de 12.315,33 euros e intereses legales. Todo ello sin expresa imposición de las costas de la demanda y reconvención'.

QUINTO.-Tras su preparación se formalizó recurso de Apelación por la parte demandada-reconviniente, en fecha de 17 de febrero del 2011, siendo objeto de oposición en fecha de 11 de marzo del 2011, y siendo remitida a esta Audiencia para el conocimiento del recurso de Apelación en fecha de 27 de abril del 2011, y tras la entrada en funcionamiento de esta Sección bis, se remitió a la misma el conocimiento del asunto, procediéndose a señalar día para la correspondiente deliberación, votación y fallo, y designando Magistrado Ponente, y quedando los autos a la vista para sentencia. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, al menos en cuanto al término para dictar sentencia por esta Sección bis, las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada en base a una serie de motivos de Apelación.

Es preciso recordar que la sentencia contiene dos pronunciamientos. Uno relativo a la estimación parcial de la demanda y otra correspondiente a la estimación íntegra de la reconvención formulada por la entidad recurrente. Impugnando exclusivamente el pronunciamiento referido a la estimación parcial de la demanda.

Se basa para ello en dos planteamientos:

a). Que no procede pago alguno en concepto de indemnización. Aludiendo para ello a un error valorativo de la prueba.

b) Que subsidiariamente la cuantía de la indemnización habría de ser reducida, por cuanto se han incluido gastos generales que no deben ser satisfechos. Y evidentemente, en modo alguno debe ser incluido la partida del IVA.

En cuanto al primero de los puntos viene a señalar que las filtraciones de agua han desaparecido, y la instalación se ha acomodado a lo indicado por la dirección facultativa y consentido por la comunidad de propietarios apelante.

En fecha de 20 de febrero del 2004, la Comunidad actora suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con el Arquitecto Técnico D. Jesus Miguel para un proyecto de instalación de ascensor hidráulico en la citada finca. Elaborando a tal fin un proyecto y procediéndose por la entidad demandada, a la elaboración de un presupuesto para el suministro y colocación de aparato elevador hidráulico en la Comunidad actora, por importe de 19.200 euros más 16 % de IVA. Comprendiendo en el presupuesto puertas de pisos, acabado de puertas y modelo de cabinas. Y al mismo tiempo para la instalación del ascensor se requería una obra auxiliar, siendo el importe de los trabajos a realizar de 28.820 euros más 16 % de IVA. Siendo la obra auxiliar, consistente en 'cerrar el hueco del ascensor, mediante los siguientes elementos', entre ellos, el cerramiento con bastidores de aluminio y panel de Sumtec, tejadillo vierte aguas de estructura, demolición de alero de cornisa, creando nuevas bajantes de agua de lluvia en la zona. Siendo aceptado el presupuesto por la parte actora.

Con garantía de 5 años, por defecto de fabricación o montaje. Suscribiéndose en fecha de 13 de febrero del 2006, la comunidad de Propietarios representada y la entidad demandada, con el objeto de hacer entrega del ascensor ya instalado. Añadiendo en su cláusula tercera, que la Comunidad de Propietarios manifiesta en dicho acto, la conformidad con el acta de liquidación y trabajos realizados por la entidad demandada, salvo las posibles diferencias que se recojan en ese mismo documento. Obligándose la empresa -cláusula cuarta- a garantizar la calidad del material suministrado y montado durante el plazo de dos años, a contar desde la fecha de la entrega de la legalización, obligándose a reparar o sustituir aquellos elementos que reconozca como defectuosos y siempre que su mantenimiento se hubiera encomendado a la empresa demandada. Añadiéndose que no quedan trabajos por ejecutar, salvo el repaso de ventanas instaladas por Nesvic SL. Pactándose entre ambas entidades un contrato de mantenimiento en fecha de 13 de febrero del 2006. Mediante el precio de 110 euros mensuales a pagar por la Comunidad actora. Procediéndose a legalizar, por la entidad recurrente, la instalación ante la Consejería de Innovación Tecnológica, aprobándose en fecha de 10 de mayo del 2006.

A partir de entonces se empezaron a producir filtraciones de agua (reconocidas por la parte recurrente en hecho octavo de su contestación), que la entidad demandada intentó corregir en varias ocasiones. Contratando a diversas entidades para resolver el problema. Por un lado a DIRECCION000 CB, en junio de 2006, a Consultora Serviobras SL, en octubre de 2007. Y después de la actuación de esta última se procedió a actuar sobre la silicona y sellado de juntas de instalación. Esta última actuación en 13 de marzo del 2008.

Es evidente, por tanto, que una vez ejecutada la instalación del ascensor, y de haberse aceptado por la Comunidad actora la ejecución de las obras, y aún después de haber obtenido la correspondiente autorización de instalación por la Consejería autonómica, surgieron problemas de filtraciones de agua. Lo que determina que la instalación no estuvo bien ejecutada, entendiendo la propia empresa recurrente que la responsabilidad por dichos defectos era suya, porque de no ser así, no habría razón de ser que hubiera ejecutado por su cuenta trabajos de reparación. O que los hubiera encargado ejecutar a terceras empresas a su cargo. Al estar estas últimas más especializadas.

SEGUNDO.-Resulta evidente que si la obra ejecutada presenta defectos, existe una presunción que dichos defectos tuvieron su origen en la intervención de los contratistas que la llevaron a cabo. Presunción que resulta confirmada en el presente supuesto, dado que la propia entidad recurrente procedió a intentar reparar los defectos observados en la instalación y procedentes de las correspondientes filtraciones de agua. Bien por sí misma o bien por empresas intermediarias contratadas.

Incumbiendo a los profesionales demandados la prueba de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones, y por tanto, que la patología resulta debida a causas que no le son imputables. Siendo evidente que quien ejecuta una obra debe efectuarla de acuerdo con las normas exigibles para su eficacia, de tal manera que la obra en cuestión, en este caso, la instalación de un ascensor sirva para el fin para el que fue ejecutada. Porque en caso contrario, no tendría razón de ser la realización de una instalación inútil con el coste que ello conlleva.

En informe pericial de folio 292 y ss, emitido por el perito D. Ildefonso que se ratificó en el mismo en el acto de juicio, y emitido a instancia de la parte ahora recurrente, viene a señalar que el ascensor está cerrado mediante planchas de aluminio lacado blanca en su cara externa, motadas sobre junquillos del mismo material a tope sobre la estructura anterior. Añadiendo que dichas planchas difieren de las descritas en el proyecto que sirvió de base a la ejecución de las obras.

Es decir, que si bien es verdad que la ejecución de los trabajos con estas planchas y la instalación así del ascensor contó con la conformidad de la dirección facultativa, también lo es que las planchas instaladas no se corresponden con las fijadas en el proyecto inicial, con arreglo al cual debería haberse ejecutado la instalación del ascensor. Habiéndose procedido a ejecutar un sellado por su p arte interior a base de silicona neutra de color gris que no es completo, sino limitado a aquellas zonas donde existía el paso del agua. Siendo lo cierto que en junio del 2009 no se aprecian señales de entrada de agua.

Pero siendo esto verdad el informe debe ser completado con lo declarado por parte del citado perito en el acto de juicio donde afirmó que 'no sabe si el sellado es o no la solución más adecuada', y aún cuando el sellado de silicona permitiría las filtraciones de agua, ignora si esta solución será o no duradera en el tiempo.

Con lo cual dicho informe prácticamente llega a la misma conclusión que el emitido a instancias de la parte actora. Es decir, se indica en este último informe que efectivamente cuando giró la visita poco tiempo antes de la celebración del acto de juicio 'no observó la presencia de humedades'. Pero del mismo modo que el perito de la parte recurrente, y con más detenimiento que este último, vino a indicar que la solución de sellado con silicona no afectará a la aparición de nuevas filtraciones en un futuro. Añadiendo que 'las patologías que presenta la instalación del ascensor son debidas a errores de diseño y de ejecución del mismo, que deberán subsanarse dado que ponen en peligro su correcto funcionamiento y la seguridad en las personas'. Y que la reparación de las deficiencias se ha tratado de reparar mediante la colocación de unos faldones verticales de chapa en su perímetro, y al sellado chapucero de parte de las juntas, lo que permitiría en un futuro la entrada de agua por dichas juntas. Añadiendo que si bien se giró la visita en noviembre y el informe pericial es posterior, ello fue debido a que el informe fue entregado a la empresa recurrente con el objeto de intentar llegar a un acuerdo. Circunstancia que no pudo tener lugar, de ahí las diferencias de fechas de los respectivos informes.

Indicando que la solución es la colocación de las chapas según proyecto, porque de ese modo impedirían de forma permanente y no esporádica el paso del agua. El sistema de instalación es el 'que falla, según el perito, por no ajustarse las chapas colocadas al proyecto'. Y que el sellado con silicona no evitará en un futuro cercano la nueva entrada del agua.

En definitiva, que según su punto de vista la ejecución de la instalación no se ajustó al proyecto. Y aún cuando procedió el sellado con silicona de las juntas, esta solución es deficiente y no evitará la entrada posterior de nuevas filtraciones, lo que determinará nuevos desperfectos haciendo inútil para el servicio para el que fue concebido el ascensor.

De ahí que la instalación del ascensor, obra pactada y contratada, no se ajustó a la lex artis, y por tanto, la empresa demandada debe corregir lo mal ejecutado, de tal manera que la instalación del ascensor se corresponda con las exigencias propias del fin para el que fue contratado. Y aún siendo cierto que hubo recepción de obras por la Comunidad, lógicamente esta no podría saber al tiempo de dicha recepción de las posibles filtraciones de agua que podrían tener lugar en un futuro. Y si la instalación del ascensor fue aceptada por la dirección facultativa de las obras, ello no significa que dicha obra estuviera mal ejecutada, y por tanto, en modo alguno la comunidad actora puede verse perjudicada por dicha defectuosa ejecución de los trabajos contratados.

En consecuencia, el motivo de recuso debe ser desestimado.

TERCERO.-Se nos alega por la entidad recurrente que si los defectos han sido subsanados no cabe petición de indemnización alguna. En este sentido, basta con recordar el contenido de los fundamentos jurídicos del hecho anterior para resolver la controversia. No es cierto que los defectos estén subsanados, pues para su subsanación es precisa la sustitución de las chapas ejecutándolas según el proyecto de instalación del ascensor ideado por la dirección facultativa de las obras.

Aludiendo a continuación, de forma subsidiaria, a que los importes de indemnización deben quedar reducidos, por un lado, a una cuantía inferior a lo presupuestado para la instalación de paneles Sumtec, y evidentemente deben de quedar reducidas las cuantías indemnizatorias por gastos generales o beneficio industrial o IVA.

En el escrito de contestación a la demanda nada se alega al respecto. Aludiendo como motivos de oposición a que la obra se ejecutó según proyecto. Que si aparecieron filtraciones dichos desperfectos fueron corregidos y que el ascensor, ahora, está sin deficiencia alguna. Es decir, no hubo oposición alguna en orden a una minoración de la cuantía indemnizatoria reclamada por la parte actora, ni que de dicha cantidad habría de descontarse el IVA, beneficio industrial o gastos generales. O que se debiera reducir a la cuantía presupuestada para la instalación de paneles Sumtec. Siendo estas alegaciones realizadas ex novo, y por primera vez, en vía de recurso de Apelación.

Debiéndose de añadir que en el punto segundo del suplico de la demanda ya la parte actora reclamaba la cuantía concreta de 11.242,53 euros, cantidad que resultaba de sumar el importe de las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos observados en la instalación del ascensor, más el IVA, presupuestadas pericialmente como coste de las mismas. Es decir, ya se fijaba claramente la cuantía de la indemnización y los costes concretos a incluir en la misma, sin que existiera oposición expresa a ello en contestación a la demanda. Conociendo perfectamente la entidad demandada los términos de la reclamación de la Comunidad demandante.

Las alegaciones que figuran en el escrito de contestación a la demanda centran la posición en el proceso de la parte recurrente demandada. Y los términos de su oposición. Y ello es algo que la parte no puede alterar sustancialmente después, ni en la primera instancia, ni menos aún en esta alzada. Si se alegan hechos nuevos o se plantean cuestiones jurídicas ex novo, por la apelante han de considerarse inadmisibles conforme la jurisprudencia ( STS de 27 de julio de 1994 entre otras), cado que su examen causaría indefensión a la contraparte, privándola de la posibilidad de contradicción y prueba, al verse sorprendida por alegaciones que no fueron objeto de oposición a la demanda, siendo precisamente los escritos rectores del proceso los que determinan el objeto litigioso, que ya no puede mutarse por ninguna de las partes, y aún menos, en la apelación que en modo alguno constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia, bajo el principio general que pendiente apelación, no es posible introducir elementos nuevos.

En consecuencia, por esta simple razón el último de los motivos de apelación ha de ser desestimado, confirmándose en su totalidad la sentencia recurrida. Confirmándose la referida sentencia en relación con el número de sentencia, no en relación con su fecha, porque no existe en la resolución recurrida, y sin que se hubiera solicitado aclaración al respecto por ninguna de las partes.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la LEC , las costas de esta alzada habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hubieran sido totalmente desestimadas, en este caso, a la parte apelante. No existiendo impugnación expresa del pronunciamiento sobre costas originadas en la primera Instancia y reflejadas en la parte dispositiva de la sentencia que se recurre, nada ha de resolverse por esta Sala al respecto. Manteniéndose, por tanto, dicho pronunciamiento.

De idéntico modo, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , habrá de decretarse la pérdida del depósito ingresado para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de ASCENSORES ENINTER SL, frente a la Sentencia número 238/2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 60 de los de Madrid , en procedimiento ordinario número 790/2009, seguidos en dicho órgano judicial, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.