Sentencia Civil Nº 326/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 93/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00326/2012

Rollo Apelación Civil núm. 93/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COYMagistrados

En la Ciudad de Murcia, a diez de mayo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula, con el núm. 217/10, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Felisa (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Carmen Ortuño Muñoz, siendo defendida por la Letrada Dña. María Camacho Belmonte; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Nicolas (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representado por el Procurador D. José Iborra Ibáñez, siendo defendido por la Letrada Dña. Ana María Araujo Ayala, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 20 de mayo de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Ortuño Muñoz, en nombre y representación de Dª. Felisa , declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado en Campos del Río (Murcia) el día 16 de octubre de 1999 entre D. Nicolas y Dª. Felisa con todos los efectos inherentes a dicha declaración y con adopción de las siguientes medidas:

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de estancias, comunicaciones y visitas:

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas, mitad de los períodos escolares vacacionales y cada semana, los miércoles de 17:30 a 19:30 horas, realizándose la entrega y recogida de la menor en el domicilio familiar.

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 , de Campos del Río a la hija menor y a Dª Felisa .

- Se establece una pensión de alimentos a cargo de D. Nicolas y a favor de la hija menor del matrimonio, Desiré, de 300 euros mensuales, que se abonarán los primeros 5 días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. No obstante, si el demandado acreditara documentalmente la finalización de su contrato de trabajo, volviendo a percibir tan sólo la ayuda familiar pro importe de 426 euros mensuales, dicha pensión se rebajará a la cantidad de 150 euros mensuales. La referida suma se actualizará con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2012, mediante la aplicación del porcentaje de incremento del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de su hija.

Ambos cónyuges harán frente por mitad al pago de las cuotas del préstamo hipotecario suscrito con la entidad Caja de Ahorros de Murcia. En tanto no se liquide el régimen económico matrimonial el Sr. Nicolas permanecerá en el uso del vehículo propiedad del matrimonio.

Sin expreso pronunciamiento en costas. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. José Iborra Ibáñez, en nombre y representación de D. Nicolas , siéndole admitido. Por providencia de fecha 20 de enero de 2012 se declaró precluido el plazo concedido a las demás partes personadas para la formulación de oposición o impugnación al recurso formulado y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 93/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte demandada y apelante, señalándose Deliberación y Votación para el día 8 de mayo de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Nicolas se pretende que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, indicándose que no está siendo ocupada, ya que su hija y la progenitora viven en casa de sus padres, viéndose obligado el apelante a vivir en casa de unos familiares.

En relación con la cuota del préstamo hipotecario se indica que se llegó a un acuerdo de que la esposa se hiciera cargo del préstamo hipotecario, quien además tiene atribuido el uso de la vivienda. Se solicita que se le atribuya el uso de la vivienda familiar o que se le exonere del pago de la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario.

La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda familiar a la hija menor y a Doña Felisa . Se refiere el artículo 96 del Código Civil , indicándose que resulta irrelevante que la vivienda esté siendo o no ocupada en la actualidad por la demandante y su hija, pues, aun suponiendo que en la actualidad se encuentre en desuso, ello no significa que no pueda ser ocupada por las mismas en el futuro, debiéndose proteger siempre el interés superior de la menor.

En cuanto al préstamo hipotecario se acuerda que ambos cónyuges harán frente por mitad al pago de las cuotas del préstamo hipotecario suscrito con la entidad Caja de Ahorros de Murcia. Se indica que no ha resultado acreditado el acuerdo que se refiere, que es una deuda de la sociedad de gananciales, haciéndose mención a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2011 .

Que no procede atribuir el uso de la vivienda familiar al apelante, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , dicho uso corresponde a la hija menor de edad y al cónyuge en cuya compañía quede, no existiendo datos para poder afirmar que el supuesto cese en el uso de la vivienda familiar sea prolongado y con visos de revestir carácter permanente en el tiempo, en términos tales que permita sostener que ha desaparecido el presupuesto de necesidad que inspira el artículo 96 del Código Civil , careciendo de justificación, en tal caso, el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar.

Asimismo, se considera correcta la sentencia de instancia al acordar que ambos cónyuges satisfagan por mitad el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de carácter ganancial, pues así es procedente de conformidad con el criterio sentando por el Tribunal Supremo en la sentencia que se refiere en instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión por alimentos se solicita que se reduzca la pensión por alimentos a la cantidad de 100 €, en caso de desempleo, o a la cantidad de 250 € en caso de encontrarse trabajando.

La sentencia de instancia establece una pensión de alimentos a cargo del Nicolas y a favor de la hija menor, Desiré, de 300 € mensuales, y que no obstante si el demandado acreditara documentalmente la finalización de su contrato de trabajo, volviendo a percibir tan sólo la ayuda familiar por importe de 426 € mensuales, dicha pensión se rebajará a la cantidad de 150 € mensuales. Se indica que la Sra. Felisa trabaja cuidando por horas a una persona mayor, obteniendo unos ingresos de 250 € mensuales, y que el Sr. Nicolas estuvo percibiendo la ayuda familiar desde el 28 de octubre de 2010 al 21 de enero de 2011, fecha en que fue contratado como vigilante en el Centro Penitenciario de Campos del Río, percibiendo un sueldo mensual de 1.171€.

Que procede mantener la pensión por alimentos en los términos acordados en instancia, pues se considera que la cantidad de 150 € constituye el mínimo imprescindible y necesario para hacer efectivo el derecho de alimentos de que es titular la hija la menor de edad, con la extensión que se definen los alimentos en el artículo 142 del Código Civil , y asimismo se considera equitativa y proporcional la cantidad fijada de 300 € en función de los ingresos mensuales que percibe el apelante, D. Nicolas , por importe de 1.171 €, ello teniendo también en consideración los escasos ingresos que percibe la madre de la menor.

En atención a lo expuesto en este y en el anterior fundamento procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. José Iborra Ibáñez, en nombre y representación de D. Nicolas , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula en fecha 20 de mayo de 2011 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 217/10, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.