Sentencia Civil Nº 326/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 44/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 44/12

R44/12

SENTENCIA Nº 000326/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de junio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sagunto, con el nº 000229/2010, por D. Gabriel Y Dª Luz representado en esta alzada por el Procurador Dª. Mª Fe Subirón Sánchez contra Dª Rocío representada en esta alzada por el Procurador Dª.Rosa Mª Gomís Sanchis pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel Y Dª Luz .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Sagunto, en fecha 17 de noviembre de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la excepción de prescripción de ambas acciones, entendiendo prescrita la primera de las acciones ejercitadas por la parte actora que no la segunda de las acciones, (responsabilidad extracontractual), por lo que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de la pretensión consistente en la reposición de la terraza conforme peticionaba, y ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por parte de la Procuradora de los Tribunales Sra. SUBIRON en nombre y representación de D. Gabriel y de Dña. Luz , DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dña. Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. GOMIS, a que repare los daños materiales causados por las filtraciones de agua en la vivienda de los actores en el plazo de tres meses contados desde que sea firme la presente sentencia, y verificado que no se haya efectuado, podrá la parte actora ejecutarlo a su costa, sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Gabriel Y Dª Luz que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 23 de mayo de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta demanda en ejercicio de dos distintos tipos de acción, la primera de ellas con base en el artículo 366 del Código Civil , y con ello la pretensión de reposición de una terraza accesible, y los daños continuados de filtración conforme al artículo 1902 del mismo cuerpo legal ; resulta base el siguiente relato fáctico: que los actores Don Gabriel y Doña Luz resultan propietarios de la vivienda situada en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Sagunto, apareciendo como finca registral NUM001 , situándose en la planta inferior con la colindante, que es de la demandada y resulta propietaria de la vivienda situada en la misma calle pero en el número NUM002 (esquina DIRECCION001 ). Que conforme a la escritura se concedía a la demandada un derecho a ostentar una azotea o terraza para su propio uso pero no un derecho real de superficie, de manera que la parte superior de la habitación que al final se acabó construyendo en el corral de la vivienda de los actores, se corona con la construcción de un cuarto de baño que ocupa al menos la mitad de la superficie de la terraza sin que tengan derecho alguno a ello, pues únicamente se permitió el uso para terraza o azotea tal como consta en el registro. Sobre los extremos correspondientes al alegando derecho de superficie, se suplica se declare que la parte demandada carece de derecho a sobreelevar construcción de tipo alguno sobre la vía que en realidad constituye parte del derecho de la casa de los actores de manera que únicamente pueden construir y mantener una terraza transitable, por lo que se solicita se condene a la demolición del habitáculo cubierto en realidad un cuarto de baño existente en dicha terraza así como las conducciones y canalizaciones de agua y desagüe habidas en la misma.

Con expresa oposición de la demandada Doña Rocío en los términos de alegar en primer lugar prescripción de la acción ejercitada con respecto a la reposición de la terraza accesible en virtud del artículo 363, en el entendimiento de que aquella fue construida en el año de 1954 y posteriormente reformada en 1965. Asimismo y entrando en el fondo del asunto exponen, en cuanto al primer suplico, que el 30/08/1954 los inmuebles formaban una sola finca, la registral NUM003 , y es en esa fecha en el que se constituye primero la finca NUM001 , de los actores y la NUM004 de la demandada siendo así, que en la escritura de segregación de la anteriormente referida fecha, se establece en su hecho tercero "... el derecho a construir sobre el techo de la habitación que como queda dicho piensa construir en el corral una azotea o terraza para su uso particular, derecho que valora en 120 pesetas ...". Y siendo que la finca inicial era de 98 m², la del actor 82 m² y la de la demandada 16 m², motiva que no existiera ningún "retrete" en la finca de la demandada por ello desde el inicio y también debido a las buenas relaciones personales se colocó un cuarto de baño sobre el habitáculo a construir aprovechando la existencia de un "pozo ciego" existente en el corral. Y ello se verificó en 1954. En 1965 se efectuó una reforma del " cuartito de aseo" introduciendo una ducha y una pila en el mismo, permaneciendo más o menos así hasta que los padres de la demandada a principios del año 75 verificaron una reparación. Asimismo y coincidiendo con una reforma verificada por los actores en 1983 se aceptó expresamente mantener el paso existente del desagüe del inmueble superior por las tuberías que acababan de colocar por su propia ampliación de la vivienda manteniéndose así el sistema de desagüe del referido cuarto de baño.

Se dicta sentencia con fecha 17/11/2011 en cuyo fallo se estima parcialmente la excepción de prescripción únicamente con respecto a la primera de las acciones ejercitadas, y en su mérito se absuelve a la parte demandada de la pretensión consistente en la reposición de la terraza conforme a lo solicitado, si bien se estima la demanda en lo que respecta a la responsabilidad extracontractual y en su mérito condena a la demandada a que repare los daños materiales causados por las filtraciones de agua en la vivienda de los actores en el plazo de tres meses contados desde la firmeza de la sentencia. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Se apela solo por los actores, y exclusivamente, los pronunciamientos relativos a la calificación de derecho real de superficie y a la prescripción extraordinaria operada sobre el cuarto de baño construido a su amparo. En primer lugar consideran que efectivamente es un derecho real de superficie y para que dicho derecho esté constituido válidamente no sólo tiene que formalizarse en escritura sino inscribirse en el Registro de la Propiedad; ello no es óbice para que se tenga que respetar el destino fijado en la constitución del derecho en cualquier edificación que se realice. No constando así en las notas registrales que el título de la demandada sea un derecho de superficie, no puede sobreelevar construcción alguna sino simplemente una terraza y además transitable. Se discute asimismo la prescripción, y ello se hace en orden primero a que no se ha demostrado el momento en el que se verificó la construcción, sino que simplemente se ha presumido que se hizo en 1954 concretamente el 30/08/1954. En segundo lugar no se prueba la alegada reforma del año 65 . En conclusión de todo lo dicho lo que se establece es que estamos hablando de una prescripción "contra tabulas" y por tanto no hay prescripción adquisitiva ordinaria, por tanto no hay usucapión.

Son reiterados los pronunciamientos en esta Audiencia Provincial en el sentido de limitar cualquier pronunciamiento de las sentencia de apelación a los motivos expresados en el recurso y así Sección 11 del 29 de Septiembre de 2008; Sección 7ª, S de 27 Ene. 2012: En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en su número 4, conforme al cual «La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009 (LA LEY 1900/2009), dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 , nos dice: «Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) ..."

TERCERO:.- El tratamiento pues, al que debe someterse esta apelación, resulta derivado de lo expuesto en el escrito de contestación, refrendado posteriormente en la sentencia, que luego ha sido recogido en la apelación y que se refiere en exclusiva al término "prescripción". Es así que cuando se observa el escrito de contestación de la demanda es con referencia al folio 46 apartado primero, párrafo tercero, de dicha contestación en el que se invoca el artículo 1964, y a renglón seguido por la misma línea con respecto al 1902 que no es objeto de apelación y en el que no se va a entrar, también se habla de prescripción; así pues de lo que se está hablando no es de la prescripción adquisitiva, sino de la extintiva. Si observamos detenidamente la sentencia, al folio cinco de la misma, establece que se ha de examinar si concurre o no el plazo prescriptivo "...que a juicio de quien ahora resuelve es de 30 años..." al tratarse de una acción real en referencia a la posibilidad de demolición de la construcción, pues a renglón seguido cita "... procede entender prescrita la acción ejercitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil ...". Y es en este artículo en el que dentro del capítulo tercero de la prescripción de las acciones, se refiere a la prescripción extintiva, el referido artículo establece que las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los 30 años. No es exacto pues la referencia que en el escrito de apelación se hace a que el Juzgado entendió que la prescripción era de 55 años o de 35 años, esa referencia que se hace en la sentencia al final del referido folio, en realidad a lo que está indicando es el efecto de haberse probado el transcurso de 55 años desde que se construye el aseo y 35 desde que se reforma. Así pues al final del referido folio se vuelve ha mencionar el artículo 1949, pero en realidad lo que esta diciendo es que no resulta de aplicación lo dispuesto en este. Y es así, que lo que está realizando el artículo 1963 es establecer una regla general, con referencia a la prescripción de las acciones reales tales como, la acción reivindicatoria, las acciones negatorias etc, fijando como regla "exeptio triginta annorum" que efectivamente como la sentencia se reconoce, coincide, pero es una simple coincidencia, con la prescripción extraordinaria del 1959. Siendo que en realidad no se está hablando de una prescripción adquisitiva o usucapión, cuestión ésta que efectivamente está traída de forma novedosa por el recurso de apelación lo que evitaría cualquier pronunciamiento sobre la misma, no obstante y a efectos de discernir la cuestión controvertida del reflejo registral del derecho de superficie a favor de la demandada, es de observar: primero que el artículo 1963 en su párrafo segundo, efectivamente establece la excepción de que la disposición de la extinción de las acciones por el transcurso de 30 años, cuando de bienes inmuebles se trata, resulta de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción, adquisitiva, pero simplemente porque lo que no puede ser es que coexistan en dos personas distintas la titularidad del dominio, o cualquier otro derecho real igual, en una misma cosa sobre dos personas distintas, de modo y manera que lo que se pretende es que se adquieran por 30 años, con los requisitos del 1959, o de 10 o 20 años con los requisitos del artículo 1957, o en su caso se aplica el artículo 1963 es decir se entienden prescritas en el primero de los plazos y por tanto no susceptible de ser ejercitada por quien dice ostentar la titularidad, pues lo que se pretende es acabar con la situación de una posible coincidencia, o coexistencia de dominio sobre la cosa a favor de dos personas . Está claro pues que en el recurso de apelación se desliza el apelante hacia el primero de los supuestos es decir combatir el concepto de adquisición, cuando en realidad el problema está en que se ha declarado extinguida la posibilidad de ejercitar la acción que se pretendía en la demanda. Segundo, porque además en la documental presentada tanto con la demanda como con la contestación consta inscrita a favor del titular y como carga de la finca de los actores la posibilidad de hacer una terraza pisable, de uso particular, pero consta.

CUARTO:.- Aparece ahora el problema de la valoración probatoria verificada por la sentencia con respecto a las distintas pruebas para el cómputo del plazo de referencia, que es el segundo motivo de apelación, pues lo que se cuestiona es la valoración de las testifícales, como prueba de la constitución en el año 54, y de la reforma del 65, incluso del documento número cuatro, con referencia al Ayuntamiento de Sagunto. Debe ahora volverse a sentar las bases de valoración probatoria en el recurso de apelación y así es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia en tal sentido SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 ; 15 de abril de 2003 ; y 12 de mayo de 2003 . Y es la realidad que no se observa de ninguna manera errores de lógica o de apreciación probatoria extraña, en la extensa, minuciosa y acertada sentencia de instancia; así pues impugnar el oficio del Ayuntamiento no impiden absoluto que la valoración probatoria de éste pueda tener su relevancia y así se verifica de forma calibrada y lógica en la sentencia. En los mismos términos y en situaciones como la presente en donde estamos hablando de un reconocimiento registral del año 54 éste no puede discutirse, ni tampoco la valoración de las distintas testificales que se van desgranando a lo largo del juicio, y que en situaciones como la presente tienen una relevancia muy notable como verifica la sentencia de instancia así pues, no observándose ningún elemento que impide el mantenimiento de la resolución de instancia resulta procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto y en su mérito confirmar en el aspecto apelado la sentencia de referencia.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Don Gabriel y Doña Luz contra la sentencia dictada con fecha 17/11/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sagunto en Juicio Ordinario 229/2010 .

SEGUNDO.- SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.