Sentencia Civil Nº 326/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 163/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/003008

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 163/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 131/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: INMOBILIARIA COVIDES S.L., Jaime y Millán

Procurador/a/ Prokuradorea:DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ, ANA VIDARTE FERNANDEZ y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: LUIS ANTONIO DE PADUA ORTIZ DE MENDIVIL Y ZORRILLA, JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y CESAR LOPEZ LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. NUM000 NUM001 Y NUM002 DIRECCION000 Y NUM003 NUM003 DIRECCION001 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER ZUMALACARREGUI VILLASOL

S E N T E N C I A Nº 326/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de junio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 131/2009, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao ) a instancia de INMOBILIARIA COVIDES S.L., Jaime y Millán apelantes - demandados, representados por los Procuradores DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ, ANA VIDARTE FERNANDEZ y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendidos por los Letrado LUIS ANTONIO DE PADUA ORTIZ DE MENDIVIL Y ZORRILLA, JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y CESAR LOPEZ LOPEZ contra C.P. NUM000 NUM001 Y NUM002 DIRECCION000 Y NUM003 NUM003 DIRECCION001 DE BILBAO apelados - demandantes, representados por el Procurador ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y defendidos por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ZUMALACARREGUI VILLASOL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de enero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 16 de enero de 2012 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Alfonso Carlos Legorburu en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de los portales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la C/ DIRECCION000 y los nº NUM003 y NUM004 de la C/ DIRECCION001 de Bilbao contra Inmobiliaria Covides S.L., D. Jaime y D. Millán debo condenar y condeno a los demandados de forma solidaria a realizar las obras necesarias para eliminar los defectos constructivos existentes en la edificación relacionados en el apartado 2.3 del hecho segundo de la demanda, en sus subapartados 2.3.1, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.7, 2.3.8, 2.3.9 (no se incluyen los subapartados 2.3.2 y 2.3.3) hasta dejar las zonas afectadas en perfectas condiciones de uso, conservación y habitabilidad.

Para el supuesto de inejecución en el plazo que se fije en ejecución de sentencia, los condenados deberán pagar a la parte actora la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución, incluyendo los gastos necesarios para su ejecución.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4707 000000 0131 09, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de INMOBILIARIA COVIDES SL, Jaime e Millán se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 163/12 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 7 de mayo de 2012, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de junio de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Millán , se formula recurso de apelación, discrepando con la sentencia considerando incurre en incongruencia calificando de ruina allá donde admite que estamos ante una fisura mínima. Así mismo cuando señala que 'Aunque los defectos existentes no conlleven la situación de ruina del edificio, el incumplimiento defectuoso del contrato de ejecución de obra permite reclamar en base al art. 1.591 del c.c .', lo cual no se estima ajustado, ya que una cosa es la ruina, y otra el incumplimiento de un contrato, que solo vincula a la promotora. Se alega que existen elementos que permiten identificar las causas de los daños e independizar responsabilidades siendo el principio de solidaridad de carácter excepcional, sin que se pruebe la concurrencia de culpas. Como segunda alegación en cuanto a la conservación y mantenimiento del inmueble, se alega que se ha de considerar la normativa de la LOE, y que la sentencia yerra cuando señala que los daños se manifiestan dentro de los plazos de mantenimiento, ya que los de los años 2003 y 2006, se revelan pasados mas de tres años, infringiendo el Manual de mantenimiento entregado, sin que se pueda calificar el mismo de excesivo y gravoso, concluyendo con el análisis de las pericias, de las que extrae, que solo en el orden de carpintería de acero metálica, precisan de una mantenimiento especial, y solo cada cuatro o cinco años, siendo que el Sr. Ignacio mantiene que salvo las humedades en garajes los daños se deben a falta de conservación y mantenimiento. A todo ello suma el lapso de tiempo para reclamar que se ha producido en este caso respecto de los técnicos.

Como tercera alegación, se hace alusión a los daños reclamados y forma de agrupar los mismos de cara al presente recurso. Como cuarta alegación se hace referencia al defecto no constitutivo de ruina, punto 2.3.6. Fisuras en portal que tiene su acceso por las DIRECCION001 y presta servicio a las escaleras NUM003 y NUM004 , ( informe del Sr. Romulo de abril de 2003, que se considera como una fisura intrascedente, que si bien se ha de reparar pero no por ruina, sino por la acción contractual ejercitada contra la promotora. Como quinta alegación se hace referencia al defecto del que el propio perito Don. Romulo , excluye de responsabilidad al recurrente, cual es las humedades existentes en la parte baja de la zona del patio, que en el informe de el perito se recoge como correctamente definida en el proyecto de ejecución, y que se debe a una incorrecta ejecución de los trabajos, y que esta falta de esmero debió ser supervisada por el aparejador, y los peritos Don. Ignacio y Luis Manuel atribuyen el defecto a ausencia de labores de mantenimiento y /o defecto de ejecución.

Como sexta alegación se hace referencia a los daños de escasa trascendencia que el propio perito de la actora, Don. Romulo , ecluye de responsabilidad al recurrente, sin prueba que base su condena en los mismos,como son humedades exteriores que afectan a la carpintería de cierre, mochetas y ventanas de la caja de escaleras metálicas, y humedades de entidad en las claraboyas de protal a nivel de planta baja, ambos constatados en noviembre de 2006, 7 años y 9 meses desde el fin de obra, y en el primero se concluye que se trata de una humedad puntual por un mal encuentro que debió ser atajada tiempo atrás, y respecto del segundo se alega que en una zona de diez claraboyas falla la junta de la tela asfáltica. Como séptima alegación se hace referencia a los daños que traen causa de una falta de conservación y mantenimiento, y/o en factores ajenos a la intervención en la obra del recurrente, como son las humedades generalizadas en garaje (informe de junio de 2002), que se concluyen que se trata de manchas de humedad y no de humedad activa, siendo puntuales producidas por la unión entre la placa-forjado, que los peritos imputan a una mala ejecución material, y si bien reconoce la parte que en el informe Don. Ignacio existía una imprevisión de proyecto, se alega que en el acto de la vista se acredita que se efectuó un encofrado a dos caras, lo que es mejor que un muro de pantalla, lo que aquél desconcocía, concluyendo de las pericias el recurrente, que nos encontramos ante un defecto puntual, que afecta al garaje en una zona muy concreta, cuya causa es una ejecución material descuidada. En cuanto a las entradas de agua en las carpinterías metálicas delpatio (informe de abril de 2003), se alega que pasan cuatro años desde el certificado final de obra, cuando debía haberse llevado una revisión al cabo de tres años, conforme al manual de mantenimiento, manteniendo los peritos, Don. Ignacio y Luis Manuel , que en el proyecyo no existe problema alguno, cumpliendo las Normas tecnológicas, siendo correcta la calidad de la perfilería, habiéndose oxidado la carpintería por falta de mantenimiento, perdiendo su condición estanca, in que dicho mantenimiento sea costoso, y sin que las oxidaciones del año 2003 se haya atajado. En cuanto a las corrosiones y oxidaciones producidas por filtraciones en las escaleras metálicas de la Comunidad de Propietarios (portales NUM000 , NUM005 y NUM001 ), informe de noviembre de 2006, se alega que pasan siete años y nueve meses cuando se denuncia el defecto, y se debe a la falta de mantenimiento. Como octava alegación se recoge la relativa a las reparaciones, se laga que las labores de reparación propuestas por los peritos, a excepción de la humedad en garaje, son meras labores de conservación y mantenimiento. Por todo lo cual solicita la desestimación de la demanda respecto del aruitecto recurrente.

Por la representación de D. Jaime , se formula recurso de apelación, manteniendo que los defectos denunciados por la actora en base al art. 1.591 del Cº.c . no pueden ser calificados de ruina, y que se ha de tener en cuenta que los daños denunciados presentan el estado actual debido al tiempo trancurrido, señalando que, si bien no se da la figura del ejercicio tardío del derecho, ello no obsta para que se tenga encuenta la mala fe y el abuso de derecho, ya que se ha esperado a concluir casi el plazo de garantía, sin intervención alguna, lo que determina por otro lado la ausencia de deficiencias que afectase a la habitabilidad, con un aumento del coste de reparación, señalando que, aún cuando la LOE no es de aplicación, se han de tener encuenta sus definiciones legales. Se hace hincapié en la acreditada ausencia de toda labor de conservación y mantenimiento, pese a que la Comunidad y sin que fuese obligatoria su redacción contó con un Manual de mantenimiento.

En cuanto a las pruebas periciales, se denuncia la falta de objetividad de la pericia a instancias de la parte actora, perito Don. Romulo , debiendo estar a los informes de Don. Luis Manuel y Ignacio . En cuanto a los defectos por los que se produce la condena se alega cara a la no responsabilidad del aparejador recurrente que en cuanto a las humedades en garaje, se acredita por las pericias que se produce una entrada de agua por un único punto en el sótano, por la junta de unión entre el forjado y el muro perimetral, por tanto es una deficiencia puntual de ejecución. En cuanto a las humedades a partir de la planta baja del edificio, la única causa es la falta de mantenimiento y conservación por los propietarios, y en cuanto a la fisura en portal se trata de una fisura puntual que afecta a elementos de revestimiento con incidencia meramente estética, por todo lo cual solicita se abuselva al mismo de las pretensiones de la demanda.

Por la representación de Inmobiliaria Covides S.L.U. se formula recurso de apelación en el que, tras hacer referencia a la falta de objetividad del perito de la parte actora, y de la resultancia probatoria de la falta de mantenimiento y conservación por la misma, justificándose en la sentencia por tratarse de labores gravosas y costosas, se hace así mismo referencia al ejercicio tardío y abusivo del derecho, en este sentido al gual que el resto de los recurrentes se dice que la edifición fue terminada el 10/02/99, y se interpone la demanda el 26/01/09, que en junio de 2002 se encomienda por la actora Don. Romulo un informe ( doc .nº3, al que le siguen dos mas, de abril de 2003, y noviembre de 2006, docs. 4 y 2 de la demanda respectivamente), siendo las deficiencias reflejadas las mismas que se recogen en los informes anteriores, con agravaciones y como difrencia la elevación del coste de dichas deficiencias. Que la Comunidad en Junta Extraordinaria de 22/04/08, se recoge cómo no se ha interpuesto demanda contra la constructora, porque todavía no ha vencido el plazo de diez años, y una interposición de demanda implicaría no poder acumular mas defectos, sin tener que interponer una nueva con el coste que ello supone, acordando la interposición de la demanda sin dilación, pero no es hasta un año mas tarde cuando se presenta la demanda, sin que en dicho plazo se haya reclamado antes a ninguno de los demandados, no existiendo prueba alguna de ello pese a lo manifestado en sentencia. Se hace alusión así mismo a la falta absoluta de mantenimiento en cuanto a carpintería metálica y claraboyas, exponiendo similares argumentos a los ya alegados por los co-apelantes. Con carácter subsidiario se sostiene, que a la hora de valorar la responsabilidad en la causación de los daños denunciados se ha de moderar en el porcentaje que se establezca, la de los demandados, en base al art. 1.103 y concordantes del Cº.c . por la propia concurrencia de la actora en la agravación de los daños.

La parte actora se opone a los tres recursos, y la representación procesal del Sr. Jaime se opone al recurso formulado por el arquitecto, en cuanto a las deficinecias cuyo origen imputa a una ejecución incorrecta, en ningún caso se pueden imputar al aparejador, toda vez que se trata de cuestiones puntuales.

SEGUNDO.- Debe comenzarse la presente resolución recordando con la STS de 15/12/00 el concepto de ruina, la responsabilidad de los intervinientes en el proceso contructivo y su solidaridad, así se recoge: 'El primer punto, concepto de ruina, está muy consolidado jurisprudencial mente: tal como expresa la sentencia de 30 Ene. 1997 y reiteran las de 29 May. 1997 y 4 Mar. 1998 , el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 Abr. 1978 y 8 Jun. 1987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 Feb. 1988 y en el mismo sentido, la de 6 Mar. 1990 ; y como añaden las de 15 Jun. 1990 , 13 Jul. 1990 , 15 Oct. 1990 , 31 Dic. 1992 , 25 Ene. 1993 y 29 Mar. 1994 , se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.... El tercero hace un extenso alegato sobre la imputabilidad de los defectos de construcción, que contiene tres extremos. En el primero de ellos hace una exposición de hechos de los que pretende derivar su irresponsabilidad, pero cae en el error, tan frecuente en la práctica, de hacer supuesto de la cuestión, inadmisible en casación: así, sentencias, entre otras anteriores, de 23 Dic. 1999 , 16 Mar. 2000 , 17 May. 2000 , que dice, esta última: Esta es una alegación casacional absolutamente inadmisible, puesto que incurre en el vicio procesal denominado, científica y jurisprudencialmente, como supuesto de la cuestión, o sea cuando en la fundamentación de un motivo se parte de datos fácticos diferentes de los fijados o tenidos en cuenta en la resolución objeto del recurso, sin obtener previamente su modificación o integración por parte del Tribunal de Casación ( S. de 4 Feb. 1993 ).

En un segundo extremo mantiene que la responsabilidad corresponde a los otros codemandados, pero, como dice la sentencia de 23 Dic. 1999 relativa a un caso también de aplicación del artículo 1591 del Código civil ; reiterada doctrina jurisprudencial rechaza la legitimación para interesar la condena de un codemandado en vía casacional (aparte de otras, sentencias de 28 Oct. 1991 , 12 Nov. 1992 , 7 May. 1993 y 23 Nov. 1994 ), en lo que insisten las sentencias de 19 Nov. 1997 y 7 Dic. 1998 . El tercer extremo se refiere a la solidaridad y está también resuelto por una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, que resume la sentencia, antes citada, de 4 Mar. 1998 : En cuanto a la solidaridad, el principio que sigue invariablemente la jurisprudencia es que si hay varias personas responsables, en esta responsabilidad decenal, lo son solidariamente siempre que no sea posible determinar la proporción o el grado en que cada una de aquéllas ha participado en la causación del mismo. Es decir, que no puede cargarse a la víctima de la ruina, en el sentido expuesto, la prueba de cual ha sido la intervención y la participación de los distintos agentes de la construcción ruinosa. A no ser que sea posible la responsabilidad individual de cada uno, todo ellos responden solidariamente.'.

Así mismo respecto de la valoración de la prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes recordar, que al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C ., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber que valor se les podía atribuir, ya que para nuestra jurisprudencia:

1º Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los había emitido, a través de la prueba de testigos:

STS 6 de febrero de 1.998 (RAJ 1998/703 ): 'Sobre, y ante todo hay que afirmar que la mencionada auditoría no es una prueba pericial de las concretadas en el art. 610 L.E.C . y 1242 Cciv., y que tiene lugar dentro del proceso de acuerdo con las formas procesalmente previstas: simplemente constituye -dicha auditoría- lo que se denomina doctrinalmente una pericial documentada o dictamen pericial extrajudicial, y que es una neta prueba documental que debe ser adecuada y ratificada a través de la prueba testifical ( SS. 30 de diciembre de 1.985 RAJ 1985/6622 , 10 de febrero de 1.988 RAJ 1988/937 y 18 mayo 1993 RAJ 1993/3561 )'2º No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 (RAJ 1992/6504 ): '... los informes técnicos que como prueba preconstituida aportan los litigantes, no conforman efectiva y decidida prueba de alcance documentada para evidenciar secuencias de error en su apreciación, dado que su estimación es discrecional por los jueces y tribunales, conforme al art. 632 L.E.C .'

3º Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 (RAJ 1965/5742 ): 'Cualquiera que sea la calificación que corresponda a los referidos informes en orden a la cclase de prueba que constituyen, documental, testifical o pericial, es lo cierto que en todo caso es un medio de prueba admitido por la ley y, en su consecuencia, apto para ser tomado en consideración por el juzgador'

4º Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998 (RAJ 1998/1269 ): 'Ante todo, ha de hacerse constar que el informe del arquitecto técnico ... que fue aportado con la demanda, no puede aquí ser tenido en cuenta, ya que es reiterada doctrina de esta Sala, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que a los informes acompañados con la demanda, en cuanto prueba preconstituida extraprocesalmente, no se les puede atribuir el carácter de prueba pericial, al no haber sido emitido por el referido informe con las garantías procesales exigidas para una prueba de esta naturaleza ( arts. 612 , 614 , 617 , 619 , 626 y 628 L.E.C . con la consiguiente indefensión para la parte a la que se privó de las expresadas garantías procesales...'

5º Aunque, de todos modos se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 (RAJ 1990/9047 ): 'Por otra parte, si bien no se reconoce a los informes técnicos documentados extraprocesalmente realizados el carácter de prueba pericial al no haberse llevado a cabo con observancia de las normas procesales que regulan su práctica ( art. 610 y ss L.E.C .), garantizando los principios rectores del proceso, y asimismo a tales probanzas se les niega el carácter de documental a efectos del recurso de casación, tiene declarado esta Sala que corresponde al juzgador de instancia, en todo caso, su apreciación según las reglas de la sana crítica ya que, en uno y otro supuesto, tienen el mismo contenido en auxilio para el juez, ilustrando la libre valoración y apreciación conforme a los arts. 1243 CC y 632 L.E.C ., sin estar obligados a sujetarse a dichos dictámenes'

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericial extrajudicial pero a la vez, atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal. La nueva L.E.C., al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la L.E.C . anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sometarse al dictamen de los peritos, y la nueva L.E.C., en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la L.E.C. anterior.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

En cuanto a la valoración de la prueba, debe recordarse a continuación que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. Y es que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este Tribunal, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquellas aparecen suficientemente expresadas en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue el juez a quo no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del Juez a quo por el personal e interesado de la parte recurrente, de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas.

Respecto de la valoración de la prueba testifical, debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez 'a quo' de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo expuesto y vistos los motivos que sustentan en común los recursos expuestos, por lo que hace a la calificación de los defectos de humedades, corrosiones, oxidaciones y fisuras, que recoge la sentencia de instancia se encuadran en la definición jurisprudencial de ruina antedicha, siendo así que las alegaciones de los recurrentes en orden a minimizar tales defectos incluso el de la fisura como meramente estética, no se corresponde con la apreciación valorativa de la prueba practicada en instancia, que por no estimarla arbitraria ni ilógica, ni por ende errónea a la vista de los medios de prueba antedichos, perciales y testifical debe ser mantenida.

Una cuestión que ahondan los tres recursos es la imputación de los defectos a la falta de actuación de mantenimiento y de conservación de los propietarios que integran la Comunidad, lo que se auna con la falta durante el tiempo previo a la demanda judicial de toda reclamación efectuada a los intervinientes en el proceso constructivo y hoy demandados y recurrentes. Sin embargo con ello se omite como bien denuncia la contraparte al contestar los recursos, que según se acreditó de las declaraciones del administrador de la finca efectivamente, amén de que alguna de las deficiencias aparecen de hecho nada mas terminar el edificio, así en cuanto la entrada de agua en el garaje, ya que es en el proceso de construcción cuando se prodúce la caída del muro pantalla, y es por ello por lo que se reconstruye con muro encofrado a dos caras, y precisamente el arquitecto acude nada mas terminar la edificación a inspeccionar el garaje y constata la existencia de la entrada de agua, uno de los apoderados y la secretaria de la promotora ostenta propiedad en el edificio, por tanto dificilmente se puede delimitar el no conocimiento por el hecho de que no exista una constatación escrita o documental, ya que es evidente el previo conocimiento que recoge la sentencia sobre la situación de las deficiencias en el edificio, máxime cuando se interviene de hecho en la colocación de canaletas para intentar reconducir el agua a la red general. En cuanto al ejercicio tardío del derecho, es de resaltar que la acción se ejercita dentro de plazo, y que de lo expuesto no puede sostenerse que la Comunidad esperase a finalizar prácticamente el plazo de garantía para formular la demanda con abuso de derecho, por un lado porque si se dio conocimiento de la situación de las deficiencias, por otro lado la Comunidad no se encuentra en la obligación legal de tener que interponer sucesivas demandas con el coste que supone ello a los efectos de dirimir las responsabilidades en los distintos defectos acaecidos, en tal caso se dice que los defectos reclamados recogidos en los informes son los mismos y agravados por el tiempo, lo cual por una parte y partiendo de lo expuesto solo puede imputarse a quienes no llevan a cabo las reparaciones oportunas a lo mal hecho que no es imputable en ningún caso a la Comunidad, y por otro lado en cuanto a la ausencia de labores de mantenimiento por parte de la Comunidad cuando y gracias a la labor de la dirección técnica contaba con un manual de mantenimiento, señalar que se acredita en el procedimiento que ya antes de los cinco años previstos en el referido manual la carpintería metálica exterior estaba en proceso de oxidación, lo que implica no un mero mantenimiento de pintura, como denuncia la contraparte, sino de reparación, y si puede calificarse de gravoso a la vista de que se están amparando los recurrentes en el manual de mantenimiento por ellos confeccionado, delegando la responsabilidad en la Comunidad, y de costoso un mantenimiento que precisa la revisión íntegra de las estructuras metálicas de las tres cajas de escalera, y mas cuando el problema, surge por la entrada de agua que se produce por el exterior de dichas cajas. En cuanto a la responsabilidad que se predica solidaria cuando en definitiva se mantiene que no es así por cuanto que se debe para los miembros de la Dirección técnica en una mala ejecución y por demás puntual, y para la Constructora en una falta de mantenimiento por la propiedad dificlmente puede prosperar frente a la valoración probatoria recogida en la resolución. En cuanto al encarecimiento del coste de las obras de reparación, sería atendible el argumento si nada como en principio sostienen los recurrentes se hubiese conocido hasta demanda, lo cual queda demostrado no fue así, y por otro lado amén de encontrarse la acción debidamente ejercitada en plazo se difiere la ejecución precisamente a la fase de ejecución de la resolución.

Por ello no se puede apreciar el pedimento subsidiario solicitado por la recurrente Promotora, y los motivos del recurso necesariamente han de decaer.

CUARTO.- Desestimado el recurso deben imponérselas costas de esta alzada a las partes apelantes, arts 394 y 398 LEC .

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONde los recursos de apelación interpuestos por INMOBILIARIA COVIDES SL, Jaime e Millán contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 131/09, con fecha 16 de enero de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 016312. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.