Sentencia Civil Nº 326/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 283/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/007538

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 283/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Barakaldo) / Leh.Auz.Ep. 6.zk.(Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1155/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:EUSKALTEL S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua:LAURA ARCAS CAPANAGA

Recurrido/a / Errekurritua: GENERALI ESPAÑA S.A., ITG S.L. INTALACIONES DE TUBERIAS DE GAS y NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCION S.A.U.

Procurador/a / Prokuradorea:AMALIA ROSA SAENZ MARTIN, AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

Abogado/a / Abokatua:ALBERTO SAINZ DE AJA MURO, ALBERTO SAINZ DE AJA MURO

SENTENCIA Nº: 326/2012

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 14 de septiembre de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 1155/ 2012seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Barakado y del que son partes como demandante EUSKALTEL S.Arepresentada por el Procurador D. Jesus Fuente Lavin y dirigida por la Letrada Dña Laura Arcas Capanaga, y como demandados SEGUROSGENERALI S.Arepresentada por el Procurador D. Jose Felix Basterechea Aldana y dirigida por la Letrada Dña Maria Cerván Muñoz, ITG S.L INSTALACIONES DE TUBERÍAS DE GAS I, representada por el Procurador D.Jose Felix Basterechea Aldana y dirigida por la Letrada Dña Maria Cerván Muñoz y NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCIÓN S.A.U,en situación de rebeldia procesal, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 5 de marzo de 2012, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

' Se desestima totalmente la demanda interpuesta por Euskaltel S.A. contra I.T.G. S.L., Instalación de Tuberías de Gas, Naturgas Energía Distribución y Seguros Generali, con imposición a la actora de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de EUSKALTEL S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por la representación de EUSKALTEL S.A. en ejercicio de acción resarcitoria por los daños sufridos a consecuencia de una rotura de canalización de sus instalaciones con ocasión de la ejecución por la codemandada ITG S.L. de determinadas obras para la también demandada NATURGAS.

Y frente a este pronunciamiento se alza la actora sosteniendo como motivo de fondo de su recurso que se ha incurrido en errónea, incompleta y parcial valoración probatoria en la primera instancia. Así alega, en síntesis y tras aducir que frente a lo apreciado en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución impugnada no se han introducido por esta parte hechos nuevos en el acto del juicio, que las codemandadas no han acreditado que se haya infringido ninguna normativa obligatoria sobre la profundidad a que deben discurrir las canalizaciones de telecomunicaciones, siendo cada Ayuntamiento o cada Administración la que determina en la licencia de obra esta profundidad; y que si en su normativa interna EUSKALTEL S.A. intenta que sus conducciones de telecomunicaciones vaya a 50 o 60 cm de profundidad no es porque ello sea obligado sino porque la propia EUSKALTEL S.A. lo considera apropiado tal y como expuso el Sr. Íñigo en su interrogatorio en el acto del juicio, como también manifestó que en este caso la canalización no fue efectuada por EUSKALTEL S.A. por lo que no resulta factible que ésta hubiera de ajustarse a esta normativa interna cuando incluso a la fecha de la ejecución de la infraestructura tan siquiera se había constituido la actora. Incide además en la existencia de prisma de hormigón y afirma que tampoco ha acreditado la parte demandada qué espesor ha de tener el hormigón que cubre la parte superior de los tubos de comunicaciones ya que el Sr. Porfirio , cuya testifical es la única prueba que aporta la contraparte al respecto, se refiere constantemente a las infraestructuras ejecutadas por EUSKALTEL S.A., lo que no es el caso de autos. Señala igualmente el carácter variable de la profundidad de las canalizaciones en cuanto tanto Don. Íñigo como el Sr. Porfirio afirman haberse encontrado en otros casos con cables que discurrían a esa profundidad. Cuestiona la diligencia empleada por las codemandadas en la ejecución de la obra. Y finalmente señala que en la resolución impugnada ninguna mención se hace sobre la codemandada NATURGAS a salvo en el Fallo pese a que Don. Porfirio señaló en el acto del juicio que fue esta demanda quien proporcionó a la contratista el plano tipo que esta parte aportó en el acto de Audiencia Previa, y que la información que proporcionó a esta contratista lo fue de acuerdo con ese plano estándar; por lo que mantiene la recurrente la solicitud de condena a esta demandada entendiendo que, a falta de prueba en contrario, existe una responsabilidad solidaria frente al tercero perjudicado.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del recurso hemos de comenzar indicando que comparte esta Sala lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada sobre la introducción en el acto del juicio, novedosa y por consiguiente extemporánea, de un hecho que no se puso de manifiesto por la parte actora hasta que se procedió en dicho acto al interrogatorio Don. Íñigo , momento en que por vez primera se tuvo noticia en este proceso de que las canalizaciones dañadas en la ejecución de la obra de que aquí se trata y por las que discurría el cableado también afectado no eran propiedad de EUSKALTEL S.A. sino del Gobierno Vasco.

La demanda se articula sobre la ruptura de la canalización de las instalaciones de la actora sin mayor mención a que le sea ajena dicha canalización siendo que el hecho se presenta trascendente cuando se ha opuesto por la contraparte en su contestación a la demanda el incumplimiento por la demandante de la normativa de profundidad en las canalizaciones; la diligencia exigible a la parte demandada ha de valorarse según la que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar ( artículo 1104 del Código Civil ) habiendo también de atenderse a la previsibilidad del resultado dañoso como determinante de la obligación de indemnizar; y en este caso, como admite la apelante, existe normativa interna de EUSKALTEL S.A. con respecto a la profundidad de sus canalizaciones ( entre 50 y 60 cm ), de tal manera que el hecho de que las que aquí nos ocupan no fueran eran propiedad de EUSKALTEL S.A. no resultaba indiferente a la defensa de las demandadas, la que se verá afectada negativamente de atenderse a este hecho extemporáneamente alegado por lo que el mismo no ha de ser tomado en consideración.

Y partiendo de esta normativa interna de la actora y de que el cableado dañado se encontraba a 8 cm de profundidad, lo que no es controvertido, no cabe sino concluir como se concluye en la resolución apelada, esto es, con la inexistencia de actuación negligente de la contratista codemandada ya que a la profundidad de la zanja que realizaba, siendo conocedora de la presencia de cableado de EUSKALTEL S.A. en la zona a lo que había tomado medidas de consulta accediendo a la información suministrada por INKOLAN aun cuando lo fuera con carácter orientativo, lo que no le resultaba previsible es que se encontrase a tan escasísima profundidad, a lo que debe añadirse que la instalación tampoco contaba con la protección de hormigón de un espesor de 0,39 m ( consta también acreditado que la capa de hormigón en el presente caso era de 3 o 4 cm ) que usualmente tienen las infraestructuras ejecutadas por la actora que le hubiera podido resultar indicativa de la conducción, siendo que en ello precisamente se insiste por el testigo Don. Porfirio , quien si ha manifestado ( minutos 25 y ss del CD que documenta el acto del juicio ) que en algunas ocasiones pudiera ocurrir que el cableado se encontrase a una profundidad menor lo que no ocurre es que también carezca de protección. Ha de quedar así exonerada de responsabilidad la contratista y su aseguradora, por lo que sin necesidad de entrar a mayor consideración sobre la que con carácter solidario se demanda a NATURGAS, de quien por otra parte no se acredita que se hubiera reservado facultad alguna de vigilancia y dirección en el trabajo efectuado por ITG S.L., no procede sino la confirmación de la sentencia apelada con íntegra desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

TERCERO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de EUSKALTEL S.A. contra la sentencia dictada el día 5 de marzo de 2012 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 1155/11, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 028312 .Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.