Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 326/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 198/2012 de 12 de Junio de 2012
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 17 min
Orden: Civil
Fecha: 12 de Junio de 2012
Tribunal: AP Zaragoza
Ponente: MATA, MARÍA ELIA ALBERT
Nº de sentencia: 326/2012
Núm. Cendoj: 50297370022012100269
Encabezamiento
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a doce de Junio de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 495/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 198/2012, en los que aparece como parte demandante-apelante,
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Cesar contra doña Mónica , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por Sentencia de divorcio conyugal dictada en Sentencia de divorcio conyugal dictada en fecha 24 de febrero de 2009 en la que se aprobó el convenio regulador de 13 de diciembre de 2008, sin que proceda ninguna modificación en las mismas salvo las siguientes:- 1.- La guarda y custodia de la hija menor de edad se atribuye a don Cesar , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Los progenitores deberán conocer, consultarse y autorizarse mutuamente todas las decisiones sobre los hijos menores de edad que excedan de las cotidianas.- 2.- El régimen de visitas para la madre será el siguiente:- a) La madre tendrá en su compañía a su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada en el colegio. Le corresponderá a la madre el fin de semana, a partir de la fecha de esta sentencia, correspondiendo en su consecuencia al padre el siguiente fin de semana, y así sucesivamente. Los puentes festivos se unirán al fin de semana más cercano correspondiendo disfrutarlo al progenitor con quien deba permanecer el menor ese fin de semana. También podrá la madre tener a la hija en su compañía dos tardes a la semana (en defecto de acuerdo, los martes y los jueves) desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. Este régimen de visitas quedará interrumpido durante las vacaciones escolares, en las que regirán las visitas que se indicarán a continuación.- b) En cuanto a las vacaciones de Navidad, la hija pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en que finalicen las clases alas 10:00 horas y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo periodo comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases a las 20.00 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo.- c) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, corresponderá disfrutarlas por entero al padre los años impares y a la madre los pares.- d) El disfrute de las Fiestas del Pilar corresponderá por entero al padre los años pares y a la madre los impares.- e) En cuanto a las vacaciones estivales, la hija menor de edad pasará la mitad de sus vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre; correspondiendo al padre disfrutarlas desde el primer día no lectivo a las 21:00, los años impares; y a la madre a la inversa.- Tras cada periodo de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones.- Los festivos laborales intersemanales que nos sean considerados puentes serán repartidos alternativamente entre ambos progenitores, en horario de 10:00 a 20:00 horas.- La madre será quien asuma la obligación de recoger y retornar a la hija menor en el domicilio materno, salvo cuando deba hacerlo en el colegio.- El progenitor con quien convivan los menores proveerá a los hijos de ropa adecuada y suficiente para el periodo de visitas o vacaciones que vayan a pasar con el otro progenitor, debiendo reintegrarse dichas prendas a la finalización del correspondiente periodo.- El régimen de vistas se establece con carácter de mínimo y se ejercerá con flexibilidad, teniendo en cuenta las limitaciones lógicas de escolaridad y las actividades de la hija, así como su opinión cuando por su edad puedan manifestarla conscientemente, pero sin que en ningún caso el régimen de visitas quede a la exclusiva voluntad de la hija.- 3.- Se mantiene la atribución a doña Mónica del uso de la vivienda familiar hasta que logre estabiliza su situación económica y, en todo caso, cuando trascurran cinco años desde la fecha de esta sentencia, momento en el que la atribución del uso será para el padre junto con la hija.- 4.- doña Mónica abonará en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de CIEN EUROS (100 euros) al mes debiendo ingresar dicha cantidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a fecha uno de enero de cada año, conforme a la variación del Índice de Precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.- 5.- Los gastos extraordinarios necesarios del menor se abonarán en una proporción de un 60% por el padre y un 40% por la madre, con excepción de los extraordinarios no necesarios, que se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Deben ser entendidos como gastos extraordinarios necesarios, en principio, aquellos imprevistos que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que hace imposible u exacta determinación anticipada. Ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión alimenticia. Las actividades extraescolares que vengan desarrollando los hijos, atendida la pensión se reputan incluidas en la pensión alimenticia, las posteriores tendrán la consideración de gasto extraordinario.- Salvo en caso de urgencia acreditada deberá justificar suficientemente la necesidad del gasto y su coste al otro progenitor.- En todo caso no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún gasto extraordinario del tipo que sea que no haya sido consensuado previamente de forma fehaciente entre las partes o a falta de acuerdo haya sido aprobado su procedencia judicialmente, salvo que se trate de gastos médicos urgente e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico.- 8.- No ha lugar al resto de medidas solicitadas.- No procede imposición de costas a ninguna de las partes.-".
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes, demandante y demandada, interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación, dado traslado de los mismos entre las partes, éstas presentaron dentro de plazo escritos de oposición al interpuesto de contrario y el Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.
TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba por la parte demandada-apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 9 de Abril de 2012 la admisión y unión a los autos de la prueba documental aportada y rechazar la practica de la prueba interesada así como la celebración de Vista. Por la representación procesal de la Sra. Mónica se solicitó la exploración de la menor, llevándose a cabo con el resultado que obra en autos. Se señaló para deliberación y votación el día 5 de Junio de 2012.
CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.
Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.
Fundamentos
PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia dictada en la instancia; Dª. Mónica suplica se declare la nulidad de actuaciones desde la providencia de 13 de Diciembre de 2011, fijando nueva fecha para la celebración de vista, disponiendo que concurran a la misma la trabajadora social y psicóloga que realizaron los informe periciales, subsidiariamente, se señale por esta Sala vista en la que se cite a dichas peritos para aclarar sus informes, y, en su caso, de desestimarse ambas peticiones, se desestime la demanda formulada por D. Cesar .
El actor solicita que se atribuya a la hija común con el progenitor custodio el uso de la vivienda familiar, se imponga a la madre una pensión alimenticia para la hija de 200,- € mensuales, y el abono de los gastos extraordinarios de la misma por mitad, se extinga la pensión compensatoria vigente a favor de la Sra. Mónica y que se satisfagan por mitad los créditos que pesan sobre la sociedad conyugal.
SEGUNDO.- Alega la demandada infracción del Artº. 346, en relación con el 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque emitido el informe psicológico el 12 de Diciembre, fue trasladado el día 13 al Letrado director, no suspendiéndose la vista señalada para el día 15 de Diciembre, lo que le impidió conocer pormenorizadamente su contenido, causándole a la parte indefensión, suplicando, subsidiariamente, se celebre vista en la segunda instancia con la presencia de ambas peritos para formular aclaraciones.
El motivo no puede prosperar.
El informe pericial social se emitió el 2 de Diciembre de 2011, y del mismo se mandó dar traslado a las partes por proveído de 2 de Diciembre, sin que la parte demandada solicitase la comparecencia de la perito en el acto del juicio.
El informe psicológico se emitió el 12 de Diciembre, y por proveído de la misma fecha se acordó dar traslado del mismo a las partes. Por escrito fechado el 12 de Diciembre (folio 169) la Sra. Mónica solicitó la suspensión de la vista, suspensión denegada por providencia de 13 de diciembre.
La parte demandada solicitó en el acto del juicio la suspensión de la vista pero no pidió la citación de las peritos en dicho acto, ni con anterioridad pudiendo haberlo hecho, máxime cuando el informe de la trabajadora social obraba en autos desde el dos de diciembre.
El traslado del informe psicológico se efectuó el día 13 de Diciembre y, dada su extensión, pudo conocer fácilmente su contenido hasta la celebración del juicio el 15 de Diciembre.
El Artº. 346 de la LEC no establece plazos de traslado de las periciales a las partes señalando que el tribunal podrá acordar que considera necesaria la presencia del perito en la vista, y el Artº. 337 está previsto para los dictámenes de aportación posterior a la demanda o a la contestación, no siendo éste el caso que nos ocupa.
No se ha infringido ninguno de ambos preceptos, y, por consiguiente, no se ha generado indefensión a la parte que tuvo pleno conocimiento de las periciales emitidas.
No procede decretar la nulidad interesada, cuando no se pidió la comparecencia de las peritos en el acto del juicio y esta Sala, partiendo de tal falta de petición, no la ha considerado necesaria en esta alzada.
TERCERO.- Suplica la Sra. Mónica se revoque el cambio de custodia acordado a favor del padre, y demás medidas inherentes.
Los informes periciales practicaos, y la exploración llevada a cabo de la menor Helena de 13 años de edad (folio 155 y ss. de las actuaciones) en el Juzgado y en esta Sala, revelan una relación conflictiva entre madre e hija, y un cierto déficit en los cuidados que la madre proporciona a la menor. Esta ha expresado falta de diálogo con su madre y la madre exterioriza un régimen de vida de la menor en el que no puede imponer o sugerir normas o conductas.
La menor ha manifestado su deseo de vivir con el padre, de forma razonada, meditada y consciente.
En estas condiciones procede ratificar la custodia a favor del padre, así como el régimen de visitas estipulado a favor de la madre ( Artº. 80 del Código de Derecho Foral de Aragón ).
Debe señalarse, por último, que las referencias a indicios de violencia de género efectuadas por la Sra. Mónica como impedimento para la atribución al padre de la custodia, no pueden a cogerse, por tratarse los relatados de hechos ya enjuiciaos, resultando absuelto el actor por Sentencia firme de 26 de Diciembre de 2008 del Juzgado de lo Penal nº. 5 de Zaragoza , aportada a las actuaciones, y ocurridos con anterioridad al divorcio de los litigantes.
CUARTO.- Las medidas anteriores conllevan la atribución al padre e hija del uso y disfrute de la vivienda familiar, pero con un margen temporal (Artº. 81-3 C.D.F.A.), que se fija en tres años desde el dictado de la presente resolución.
Es cierto que la esposa goza de ingresos inferiores a los del actor, sin embargo, éste reside en el piso de su madre y carece, por tanto, de vivienda propia dónde ejercer la custodia.
La demandada reconoce trabajar por las tardes cuidando a una anciana y desarrollar alguna labor de limpieza. No ha desaparecido su desequilibrio, ni goza de medios suficientes, ahora sin vivienda, para satisfacer mayor pensión alimenticia ni gastos extraordinarios para la menor que los estipulados en la Sentencia impugnada.
No procede tampoco alterar la participación de los litigantes en el abono de los préstamos de sociedad conyugal, permaneciendo inalterada la situación económica de ambos desde el proceso de divorcio.
QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cesar y desestimando el formulado por Dª. Mónica contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza el 9 de Enero de 2012, debemos confirmar y confirmamos la misma, salvo en el apartado referente a la vivienda familiar cuyo uso se atribuye a la hija y al padre bajo cuya custodia queda por un periodo de 3 años desde el dictado de la presente resolución, y todo ello sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.
Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Mónica y devuélvase el constituido por D. Cesar .
Contra la presente Sentencia cabe interpone Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.